Befristeter Arbeitsvertrag in der Zeitarbeit: Weiterarbeit beim Entleiher folgenlos?

Arbeitsverträge können wirksam befristet werden. Die rechtlichen Voraussetzungen sind im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) geregelt. Liegt ein gesetzlich anerkannter Sachgrund vor (z.B. Vertretung während Elternzeit), ist die Befristung über längere Zeit möglich.

Eine Befristung ohne gesetzlich anerkannten Sachgrund kann nur für maximal 2 Jahre erfolgen. Arbeitet der Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristung (auf Anordnung oder mit Kenntnis des Arbeitsgebers) weiter, so kommt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande.

Dies alles gilt auch in der Zeitarbeit. Auch Leiharbeitnehmer können also vom Zeitarbeitsunternehmen befristet (ohne Sachgrund bis maximal 2 Jahre) eingestellt werden.

Das Hessische Landesarbeitsgericht (15 Sa 766/13) hatte einen Fall zu entscheiden, in dem das Arbeitsverhältnis zwsichen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher bis zum 31.08.2012 befristet war. der Arbeitnehmer war ausgeliehen und setzte nach dem 31.08.2012 seine Tätigkeit bei dem Entleiher fort.

Das LAG hat festgestellt, dass sich nicht beweisen ließ, dass der Verleiher (Arbeitgeber) von dieser Fortsetzung der Tätigkeit wusste. Eine unbefristete Verlängerung kommt aber nur zustande, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristung mit Kenntnis des Arbeitgebers weiterarbeitet.

Für Arbeitgeber gilt: Der Arbeitnehmer sollte kurz vor Ablauf der Befristung nachweislich darauf hingewiesne werdne, dass das Arbeitsverhältnis endet und keinesfalls verlängert wird. Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer extern eingesetzt (in der Leiharbeit, beim Kunden, auf Baustellen etc.) wird.

Für Arbeitnehmer gilt: Wenn der Arbeitgeber sich nicht rührt, sollte man versuchen die Tätigkeit fortzusetzen und seine Anwesneheit zu dokumentieren (z.B. mails versenden). Hierdurch kann es zu einer unbefristeten Verlängerung des Arbeitsverhältnisses kommen. Wichtig ist, dass der Arbeitgeber (also entscheidungsrelevante Personen) Kenntnis von der Weiterarbeit erlangen.

Illegale Arbeitnehmerüberlassung: "Einklagen" beim Entleiher auch nach mehreren Jahren möglich

Die Arbeitnehmerüberlassung (also das "Verleihen von Arbeitnehmern") bedarf einer Erlaubnis durch die Agentur für Arbeit und ist gesetzlich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) streng reglementiert. Werden Arbeitnehmer eines Unternehmens (Verleiher) an ein anderes Unternehmen (Entleiher) ausgeliehen und hat der Verleiher keine gültige Erlaubnis - dann kommt kraft Gesetzes zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande.

Dies gilt auch, wenn zwischen den beiden Unternehmen (Verleiher und Entleiher) zwar "auf dem Papier" ein Werkvertrag oder Dienstvertrag vereinbart wird, es sich aber tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung handelt. Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der betroffene Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers "wie ein eigener Arbeitnehmer" eingesetzt wird.

Der Arbeitnehmer kann durch Feststellungsklage beim Arbeitsgericht rechtsverbindlich feststellen lassen, dass zwischen ihm und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung kann sich also der Arbeitnehmer beim Entleiher "einklagen".

Das Arbeitsgericht (ArbG) Stuttgart hat mit Urteil vom 05.11.2014 (11 Ca 8526/13) entschieden, dass diese Klage auch noch begründet sein kann, wenn der Arbeitnehmer weiterhin (ununterbrochen) für den Entleiher tätig ist, allerdings nun über einen anderen Verleiher (der über eine Erlaubnis verfügt).

Im konkreten Fall war der Arbeitnehmer seit dem 07.06.2004 bei einem Unternehmen ohne Erlaubnis nach AÜG vertraglich angestellt und an ein anderes Unternehmen (Entleiher) überlassen. Der Arbeitnehmer wechselte seinen "Vertragsarbeitgeber" und war seit dem 01.08.2008 bei einem Untenrhmem mit Erlaubnis angestellt - aber die ganze Zeit ununterbrochen beim gleichen Entleiher tätig.

Das ArbG hat festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher seit dem 07.06.2004 besteht - im vorliegendne Fall also fast 10 Jahre rückwirkend!

Auch durch den erheblichen Zeitablauf ist der Feststellungsanspruch des Arbeitnehmers nicht verwirkt.

Es spielt auch keine Rolle, dass der Arbeitnehmer mittlerweile seit mehreren Jahren durch ein Unternehmen verliehen war, dass über eine Erlaubnis verfügt. Diese legale Arbeitnehmerüberlassung beendet nicht das seit dem 07.06.2004 bestehende Arbeitsverhältnis zum Entleiher.

Für Entleiher bestätigt sich erneut, dass die illegale Arbeitnehmerüberlassung erhebliche Risiken birgt.

Betroffenen Arbeitnehmern ist trotz dieses Urteils zu empfehlen, Feststellungsansprüche gegen den "illegalen" Entleiher möglichst zeitnah geltend zu machen. Im "Ernstfall" lohnt sich die Klage aber auch nach längerem Zeitablauf noch - dies gilt nach der vorliegenden Entscheidung aber nur, wenn der Einsatz beim gleichen Entleiher ununterbrochen andauerte.

Leiharbeit: Equal Pay richtet sich nur nach tatsächlichem Einsatz, sondern auch nach vereinbarter Funktion

Wenn ein Unternehmer (Verleiher) einem anderen Unternehmen (Entleiher) seine Arbeitnehmer überlässt (verleiht), so dass der Entleiher diese wie seine eigenen Arbeitnehmer in seinen Betrieb integriert, handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung, die im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt ist.

Der überlassene Arbeitnehmer hat Anspruch auf Equal Treatment (Gleichbehandlung bezüglich aller wesentlichen Arbeitbedingungen), vor allem aber Equal Pay (gleiche Bezahlung im Vergleich zu den "eigenen" Stammmitarbeitern des Entleihers.

Das bedeutet, dass der Leiharbeitnehmer je nach Einsatz jeweils unterschiedlich zu bezahlen ist. Der Verleiher kann dies (und den damit für ihn verbundenen erheblichen organisatorischen Aufwand) vermeiden, indem ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Gewerkschaften als Tarifvertragspartner für insgesamt angemessene Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer sorgen und Equal Pay dann nicht nötig ist.

Es kann aber sein, dass der Leiharbeitnehmer mit einer bestimmen Qualifikation und der entsprechenden Tätigkeit (gemäß Funktionsbeschreibung im Arbeitsvertrag) eingestellt ist - tatsächlich aber beim Entleiher nur eine "geringwertigere" Tätigkeit erbringt.

Beispielsweise wird de rArbeitnehmer beim Verleiher als Facharbeiter eingestellt, wird aber beim Kunden "nur" als Hilfsarbeiter eingesetzt (und vom Kunden gegenüber dem Verleiher auch nur entsprechend geringer vergütet).

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg hat entschieden (12 Sa 36/13), dass sich der Lohn des Leiharbeitnehmers dann im Rahmen des Equal Pay nicht danach richtet, was die "eigenen" Hilfsarbeiter des Kunden verdienen - sondern danach, was die "eigenen" Facharbeiter des Kunden verdienen.

Arbeitsrecht: Massenentlassunganzeige im Gemeinschaftsbetrieb - Kündigungen unwirksam?

Aus § 17 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ergibt sich für den Arbeitgeber die Pflicht, eine so genannte Massenentlassung vorher bei der zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen. Eine Massenentlassung liegt vor, wenn innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein bestimmer Anteil der Arbeitnehmer entlassen wird.

Liegen die Voraussetzungen einer Massenentlassung vor und wird die Anzeige nicht frist- und formgerecht bei der Agentur für Arbeit erstattet, dann sind alle Kündigungen unwirksam!

Dies können die einzelnen Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess einwenden. Das Arbeitsgericht muss dann die Wirksamkeit der Anzeige eigenständig prüfen und ist hierbei nicht an die Auffassung de rAgentur für Arbeit gebunden.

Die Massenentlassung ist betriebsbezogen! Die Voraussetzungen beziehen sich also nicht auf das Unternehmen (z.B. die GmbH), sondern jeweils auf den betroffenen Betrieb. Dies kann z.B. eine Niederlassung oder Filiale sein (also der Teil eines gesamten Unternehmens).

Allerdings können auch mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb haben. Dies setzt vor allem eine einheitliche Leitung voraus. Ein Gemeinschaftsbetrieb besteht oft bei verbundenen Unternehmen (in Konzernen oder Unternehmensgruppen, zwischen Schwestergesellschaften).

Liegt ein Gemeinschaftsbetrieb vor, so ist für die Voraussetzungen der Massenentlassung auf den Gemeisnchaftsbetrieb abzustellen (also die gekeisname Zahl der vorhandenen und zu entlassenden Arbeitnehmer). Beide Unternehmen müssen dann eine Massenentlassung anzeigen (obowohl ggf. in einem der beteiligten Unternehmen isoliert betraqchtet keine Massenentlassung vorliegt). Erfolgt die Anzeige nicht ordnungsgemäß, sind alle Kündigungen unwirksam!

Dies hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (17 Sa 335/13) entschieden.

Für Arbeitgeber ist vorsicht geboten. Wenn zwei (oder mehr) rechtlich selbständige Unternehmen zusammenarbeiten und eine einheitliche Leitung haben, kann ein Gemeinschaftsbetrieb vorliegen. Dies ist dann unter anderem bei Massenentlassungen zu berücksichtigen.

Um eine Unwirksamkeit aller Kündigungen zu vermeiden, sollte bei der Vorbereitung der Kündigungen und bei Erteilung der Massenentlassungsanzeige fachanwaltliche Beratung in Anspruch genommen werden.

Für Arbeitnehmer ist zu beachten: Wenn auch mehrere Kollegen gekündigt wurden, ist an eine mögliche Massenentlassung zu denken. Im Kündigungsschutzprozess sollte vorsorglich eine ordnungsgemäße Massententlassungsanzeige gerügt werden. Es liegt dann am Arbeitgeber, hierzu Stellung zu nehmen.

Verdeckte Arbeitsnehmerüberlassung (Schein-Werkvertrag) begründet kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher

Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit, Leiharbeit) bedarf nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) der Erlaubnis der Agentur für Arbeit.

Wenn der Verleiher nicht über eine gültige Erlaubnis verfügt, aber dennoch Arbeitnehmer an einen Entleiher verleiht (illegale Arbeitnehmerüberlassung), dann kommt gemäß §§ 10 Absatz 1, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhltnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher zustande.

In der Praxis kommt es vor, dass zwischen dem "Verleiher" und dem "Entleiher"  - jedenfalls dem Wortlaut nach - ein Werkvertrag oder Dienstvertrag geschlossen wird. Je nach Einzelfall kannn es sich dabei aber tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung handeln. Man spricht dann von einem "Schein-Werkvertrag" und "verdeckter Arbeitnehmerüberlassung" wenn der "Entleiher" über eine Erlaubnis nach dem AÜG verfügt.

Praktisch kann also ein Personaldienstleister einen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorhalten und dann sein Personal im Rahmen von (Schein-)Werkverträgen oder -Dienstverträgen an die Kunden zur Verfügung stellen. Stellt sich dann heraus, dass es sich tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung handelt, ist diese wegen der tatsächlich bestehenden Erlaubnis nicht illegal (sondern "nur" verdeckt). Es kommt daher kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem "Entleiher" (Kunden) zustande.

Dies hat das Arbeitsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 08.04.2014 (16 BV 121/13) klargestellt.

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Koaltionsvertrag der derzeitigen Bundesregierung insoweit eine Änderung vorsieht. Verleiher und Entleiher sollten sich also auf die aktuelle Regelung nicht dauerhaft verlassen, sondern die Gesetzgebung im Auge behalten.

Arbeitsrecht: Bei Wechsel von Vollzeit zur Teilzeit wird erworbener Urlaub nicht gekürzt.

Arbeitnehmer haben Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Die Zahl der Urlaubstage ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag oder einem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag.

Das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) sieht aber einen gesetzlichen Mindesturlaub vor. Dieser beträgt 24 Werktage. Werktag ist aber auch der Samstag. Das Gesetz geht also davon aus, dass bei zusammenhängender Inanspruchnahme des gesamten Urlaubs insgesamt 4 Wochen Urlaub "herauskommen" müssen.

Dementsprechend beträgt der gesetzliche Mindesturlaub bei einer für Vollzeittätige üblichen 5-Tage-Woche "nur" 20 Artbeitstage. Wird ein Arbeitnehmer in Teilzeit an z.B. 3 Tagen wöchentlich beschäftigt, beträgt der gesetzlichen Mindesturlaub 12 Arbeitstage. Entsprechend verhält es sich mit dem vertraglichen oder tarifvertraglichen Mwehrurlaub (also dem Urlab, der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgeht).

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Sachsen (2 Sa 125/14) hatte einen Fall zu entscheiden, in dem eine Artbeitnehmerin von Vollzeit zur Teilzeit wechselte. Dabei reduzierte sich auch der laufende Urlaubsanspruch.

Allerdings hatte die Klägerin aus der Zeit der Vollzeitbeschäftigung (noch nicht verfallenen, sondern übertragenen) Resturlaub. Der Arbeitgeber wollte diesen verhältnismäßig kürzen. Dies sah das LAG als unwirksam an.

Der einmal erworbene Urlaubsanspruch (der nicht verfallen, sondern ggf. aus Vorjahren übertragen ist), bleibt bestehen und ist zu gewähren.

Die Folgen können erheblich sein, wie folgendes Beispiel zeigt:

Der Arbeitehmer hat (nur) gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen. Er arbeitet im Jahr 2014 Vollzeit. Wegen längerer Krankheit ab Herbst des Jahres kann der Urlaub im Jahr 2014 nicht mehr genommen werden und wird in das Jahr 2015 übertragen. Im Jahr 2015 wird Teilzeit an 2 Wochentagen vereinbart. Der Arbeitnehmer kann im Jahr 2015 (neben dem Urlaub für 2015 von 8 Tagen) noch den gesamten übertragenen Urlaub von 20 Tagen beanspruchen. Er kann damit mit dem gesezlichen Mindesturlaub des Vorjahres faktisch 10 Wochen bezahlten Urlaub machen.

Arbeitsrecht: Verzicht auf Kündigungsschutzklage bei Gegenleistung (hier: gutes Zeugnis) wirksam

Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG)  - in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb, 6-monatige Wartezeit erfüllt - ist eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nur wirksam, wenn sie sozial gerechtertigt ist. Die Wirksamkeit einer Kündigung kann der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht überprüfen lassen.

Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht eingehen, sonst kann die Kündigung grundsätzlich nicht mehr angegriffen werden.

Ein Verzicht auf das Recht zur Klage kann wirksam sein. Hier ist Vorsicht für dne Arbeitnehmer geboten.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen hat entschieden (5 Sa 1099/13), dass ein Klageverzicht gegen Gegenleistung wirksam ist. Diers auch dann, wenn die entsprechende Vereinbarung durch dne Arbeitgeber formularmäßig vorformuliert ist (so genannte Allgemeine Geschäftsbedingung - AGB).

Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber ordentlich gekündigt. Noch innerhalb der 3-Wochen-Frist schlossen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Abwicklungsvereinbarung. In dieser verzichtete der Arbeitnehmer auf die Klage - im Gegenzug wurde ihm ein gutes Zeugnis zugesagt.

Dieser Klageverzicht ist nach Auffassung des LAG wirksam - anders wäre es nur, wenn dem Afrbeitnehmer ohnehin zweifelsfrei ein Zeugnis der Note "gut" zugestanden hätte. Dies wird der Arbeitnehmer in den meisten Fällen aber kaum belegen können, da der Arbeitgeber grundsätzlich nur ein durchschnittliches Zeugnis schuldet.

Der gekündigte Arbeitnehmer benötigt möglichst schnell ein möglichst gutes Zeugnis, um sich bewerben zu können. Hier liegt es für den Arbeitgeber also nah, die kurzfristige Erstellung eines guten Zeugnisses zuzusagen und vom Arbeitnehmer im Gegenzug den Klageverzicht einzufordern.

Für Arbeitnehmer ist Vorsicht geboten. Dieses Vorgehen mag dann akzeptabel sein, wenn die Kündigung mit großer Wahrscheinlichkeit sozial gerechtfertigt ist. Andernfalls verschentk der Arbeitnehmer zumindest die in den meisten Fällen erzielbare Abfindung.

Außerdem droht dem Arbeitnehmer ggf. noch eine Sperrfrist von bis zu 3 Monaten beim Arbeitslosengeld!

Das gute Zeugnis ist dann teuer erkauft!

Ort der Arbeitsleistung - Zulässigkeit der Versetzung

Gemäß § 106 Gewerbeordnung (GewO) hat der Arbeitgeber ein Direktionsrecht. Dort ist geregelt:

"Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind"

Insbesondere kann der Arbeitgeber danach den Ort der Arbeitsleistung bestimmen, also den Arbeitnehmer auch versetzen. Dies darf nicht willkürlich erfolgen, sondern nach "billigem Ermessen" - dies kann gerichtlich überprüft werden.

Wenn im Arbeitsvertrag ein konkreter Arbeitsort vereinbart ist, wird das Direktionsrecht insoweit eingeschränkt. Eine Versetzung kann der Arbeitgebr nur noch im Wege der Änderugskündigung versuchen durchzusetzen.

Oft enthalten Arbeitsverträge aber neben der Vereinbarung eines bestimmten Arbeitsortes auch eine "Versetzungsklausel", wonach der Arbeitgeber dne Arbeitnehmer auch an anderne Standorten etc. einsetzen kann.

Eine solche Klausel führt dazu, dass ein bestimmter Ort gerade nicht vereinbart ist. Damit wird das Direktionsrecht wieder eröffnet und der Arbeitgeber kann (nach billigem Ermessen) versetzen.

Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 28.08.2014 (10 AZR 537/12) nochmals klargestellt.

Für Arbeitnehmer eröffnet sich hier ein besonderes Risiko: Ordnet der Arbeitgeber eine Versetzung an, so kann der Arbeitnehmer hiergegen klagen und versuchen, die Unbilligkeit feststellen zu lassen.

Wenn aber die Versetzung nicht ganz offensichtlich unbillig und unwirksam ist - dann muss der Arbeitnehmer sie trotz des laufenden Klageverfahrens zunächst befolgen. Kommt er stattdessen der Versetzung nicht nach, kann der Arbeitgeber berechtigt wegen Arbveitsverweigerung kündigen (selbst dann, wenn sich die Versetzung später als unbillig herausstellt).

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Arbeitsrecht: Muss der Arbeitgeber den Urlaub aktiv erfüllen - also dem Arbeitnehmer "hinterhertragen"?

Jeder Arbeitnehmer  - im Übrigen auch so genannte Minijobber - hat Anspruch auf Urlaub. Arbeitsverträge oder ggf. anzuwendende Tarifverträge regeln den Umfang des Urlaubs, das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)  legt eine gesetzlichen Mindesturlaub fest.

Ferner regelt § 7 Absatz 3 BUrlG:

"Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen."

Neben betrieblichen Gründen kommt es meist wegen längerer Krankheit des Arbeitnehmers zu einer Übertragung von Urlaub.

Bislang ist es nach der Rechtssprechung so, dass der Urlaub eines Kalenderjahres am 31.12. verfällt (wenn nicht ausnahmsweise eine Übertragung erfolgt). Dies bedeutet bislang vor allem, dass es Sache des Arbeitnehmers ist, seinen Urlaub rechtzeitig zu beantragen. Kümmert der Arbeitnehmer sich nicht, ist sein Urlaub am 31.12. "weg".

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg (21 Sa 221/14) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, den Urlaub "aktiv" zu gewähren. Andernfalls ist zwar der Urlaub am 31.12. "weg", aber dem Arbetinehmer steht wegen der Pflichtverletzung des Arbeitgebers Schadenersatz zu. Der Schadenersatzanspruch ist auf "Ersatzurlaub" gerichtet und nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten.

Praktisch bedeutet diese Entscheidung: Kümmert sich der Arbeitnehmer nicht um seinen Urlaub und vesucht auch der Arbeitgeber nicht, den Urlaub durchzusetzen, dann wird der Urlaub faktisch übertragen.

Im Ergebnis muss also der Arbeitgebern seinen Arbeitnehmern den Urlaub "hinterhertragen" und im Zweifel einseitig festzulegen.

Ob diese Auffassung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten. Bis auf weiteres sollten Arbeitgeber dies aber beherzigen.

Mitbestimmung des Betriebsrates nicht nur bei Zeitarbeit, sondern auch bei Werk- oder Dienstvertrag

Gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen ein Mitbestimmungsrecht. Dies erfasst auch den Einsatz von Leiharbeitnehmern (Zeitarbeit, Arbeitnehmerüberlassung).

Will der Arbeitgeber Zeitarbeiter einsetzen, muss er also den Betriebsrat vorher nicht nur informieren, sondern mus sihn beteiligen. Stimmt der Betriebsrat dem Einsatz von Leiharbeitern nicht zu, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht eine Ersetzung der Zustimmung beantragen.

In der Praxis wird gelegentlich versucht, eine Mitbestimmung des Betriebsrates zu vermeiden, in dem man externe Dienstleister im Rahmen von Dienstverträgen oder Werkverträgen einsetzt, anstatt Zeitarbeiter zu beschäftigen. Sofern es sich dabei tasächlich nicht um "echte" Dienst- oder Werkverträge handelt, liegt dennoch eine Arbeitnehmerüberlassung vor, die mangels Beteiligung des Betriebsrates von diesem unterbunden werden kann.

Selbstverständlich kann es sich aber auch um "echte" Dienst- oder Werkverträge handeln. Auch diese können aber - so eine aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) - der Mitbestimmung unterliegen.

Im konkreten Fall war ein externes Unternehmen mit Transportaufgaben betraut worden, daneben gabe es eigene LKW und Fahrer. Der Arbeitgeber stellte Dienstpläne auf, in denen neben seinen eigenen auch die Fahrer des Dienstleisters enthalten waren. Nach Auffassung des BAG hat er damit das Direktionsrecht über diese "fremden" Fahrer teilweise ausgeübt, so dass dies zu einer "betriebsverfassunsgrechtlich relevanten Arbeitgeberstellung" führen könne - und damit zur Mitbestimmung gem. § 99 BetrVG.

Mit dieser Entscheidung (BAG, Beschluss vom 13.-05.2014, 1 ABR 50/12) dürfte die Luft dünn werden für Unternehmen, die "im Grenzbereich" zur Arbeitnehmerüberlassung externe Leistungserbringer im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen einsetzen.

Auch nach Trunkenheitsfahrt keine Kündigung eines Berufkraftfahrers

In einem Rechtstipp vom 15.04.2014 hatte ich auf ein Urteil des ArbG Berlin hingewiesen, nach dem die Kündigung eines Berufskraftfahrers nach einer Trunkenheitsfahrt als rechtswirksam angesehen wurde.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg hat nunmehr anders entschieden. Mit Urteil vom 12.08.2014 (7 Sa 852/14) hat das LAG geurteilt, dass das Fahren mit dem Dienstfahrzeug unter Alkohol einen schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt. Allerdings sei dieser Pflichtverstoß nicht verschuldet, weil der Arbeitnehmer alkoholkrank ist.

Arbeitsrechtlich ist anerkannt, dass Alkoholismus eine Krankheit ist und daher grundsätzlich nur nach den Maßstäben einer krankheitsbedingten Kündigung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber führen kann. Nach der vorliegenden Entscheidung führt selbst ein erheblicher Pflichtverstoß mangels Verschulden nicht ohne weiteres zu einem Kündigungsrecht. Im Hinblick auf die Therapiebereitschaft des Arbeitnehmers reiche eine Abmahnung aus.

Zu bedenken ist im konkreten Fall (Alkoholfahrt mit dem dienstlich überlassenen Fahrzeug, unstreitig Alkoholkrank), dass der Artbeitgeber diesen Arbeitnehmer nicht mehr als Fahrer einsetzen kann. Adernfalls hätte der Arbeitgeber bei einer erneuten Alkoholfahrt - ggf. mit Unfallfolgen - selbst mit einer strafrechtlichen Verfolgung zu rechnen.

Arbeitgebern ist zu raten, sich bei Anzeichen von Alkoholismus frühzeitig offensiv damit auseinanderzusetzen und dem betroffenen Arbeitnehmer Unterstützung bei einer Therapie anzubieten. Wird die Therapie abgelehnt, abgerochen oder bleibt sie erfolglos, dürfte die Hürde für eine personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigung deutlich niedriger sein.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 09.04.2014 (10 AZR 637/13) entschieden, dass eine gesundheitliche Untauglichkeit zum Schichtdienst – hier einer Krankenschwester – nicht zur Arbeitsunfähigkeit führt. Die Krankenschwester muss tagsüber beschäftigt werden.

Im entschiedenen Fall war die Klägerin seit ca. 30 Jahren als Krankenschwester in einem Krankenhaus beschäftigt. Der Arbeitsvertrag verpflichtete sie, bei betrieblichem Bedarf auf an Sonn- und Feiertagen sowie in Wechsel- und Nachtschicht zu arbeiten. Das Pflegepersonal arbeitet im Schichtbetrieb, unter anderem also im Wechsel auch in der Nachtschicht.

Es gibt zudem eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat, wonach im Hinblick auf die Schichtfolge eine gleichmäßige Belastung der Beschäftigten anzustreben ist.

Aus gesundheitlichen Gründen kann die Klägerin keine Nachtschicht mehr leisten. Zur Arbeit am Tage war sie aber bereit. Der Arbeitgeber lehnte eine Arbeitsleistung ab. Er war der Auffassung, die Klägerin sei arbeitsunfähig, wenn Sie am Schichtsystem nicht teilnehmen könne. Dementsprechend leistete der Arbeitgeber für 6 Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und stellte die Zahlungen dann ein.

Die Klage auf Fortzahlung der Vergütung war erfolgreich. Nach Auffassung des BAG befand sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug. Die Klägerin hatte die Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten, der Arbeitgeber hatte die Annahme zu Unrecht verweigert.

Der Arbeitgeber sei verpflichtet, auf die gesundheitlichen Belange der Klägerin Rücksicht zu nehmen. Sie könne die vertragsgemäße Tätigkeit als Krankenschwester tagsüber uneingeschränkt erbringen. Der Arbeitgeber müsse sie daher tagsüber – außerhalb der Nachtschicht – beschäftigen.

Wichtig für Arbeitnehmer:

Gerade in Pflegeberufen – aber auch in einigen anderen Berufen – ist Schichtarbeit üblich und letztlich auch unvermeidlich. Wer zur Nachtschichtarbeitet gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist, hat wohl grundsätzlich Anspruch darauf, tagsüber beschäftigt zu werden.

Wichtig für Arbeitgeber:

Wenn ein Schichtbetrieb unvermeidlich ist, einige Arbeitnehmer aber (gesundheitsbedingt) nur noch tagsüber zur Verfügung stehen, wird es schwierig mit dem Schichtplan. Existiert ein Betriebsrat, sollte dies im Rahmen einer Betriebsvereinbarung sachgerecht geregelt werden. Zu erwägen ist auch, einzelne Arbeitnehmer ausdrücklich nur für Nachtdienste einzustellen.

Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) definiert in § 5 Absatz 3 den Begriff des Leitenden Angestellten damit, dass (mindestens) eines von 3 Merkmalen vorliegen muss. Eines dieser Merkmale ist, dass der Betroffene „zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist“

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hat mit Beschluss vom 10.12.2013 (7 TaBV 80/13) eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Bielefeld in der zweiten Instanz bestätigt. Im entschiedenen Fall hatte ein Möbelhandelsunternehmen mit mehreren Einrichtungshäusern für ein bestimmtes Möbelhaus einen Personalleiter eingestellt. Dieser war gemäß Arbeitsvertrag „in der Niederlassung selbständig Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen.“

Gegenüber der Belegschaft wurde bekannt gemacht, dass der Personalleiter befugt sei, „allein und selbständig Mitarbeiter und Teamassistenten einzustellen. Darüber hinaus ist nur er allein befugt, Kündigungen auszusprechen“.

Der Personalleiter war dem Leiter des Möbelhauses (Niederlassungsleiter) unterstellt. Auch der Niederlassungsleiter war berechtigt, Mitarbeiter einzustellen und zu entlassen.

Also eigentlich ein klarer Fall? Die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 BetrVG schien eindeutig erfüllt.

Der Betriebsrat ging gerichtlich gegen die Einstellung des Personalleiters vor. Denn die Einstellung eines leitenden Angestellten ist ohne Beteiligung des Betriebsrates möglich – die Einstellung anderer Mitarbeiter bedarf jedoch gem. § 99 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrates (die hier nicht eingeholt worden war).

Das Arbeitsgericht und ihm folgend auch das LAG gaben dem Betriebsrat recht. Der Personalleiter sei kein leitender Angestellter. Seine Einstellung hätte daher der Zustimmung des Betriebsrates bedurft. Da diese nicht eingeholt worden war, konnte der Betriebsrat gemäß § 101 Abs. 1 Satz BetrVG die Aufhebung der Einstellung verlangen.

Zur Begründung führt das LAG aus, der Personalleiter sei im Innenverhältnis zum Arbeitgeber gerade nicht zur „selbständigen“ Einstellung und Entlassung befugt gewesen. Hieran fehle es, weil der Niederlassungsleiter als Vorgesetzter des Personalleiters ebenfalls zur Einstellung und Entlassung befugt gewesen sei. Das LAG führt aus:

„Mit der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass eine uneingeschränkte Befugnis zur Einstellung und Entlassung bei einem Vorgesetzten des Personalleiters dafür spricht, dass die Vorgesetztenfunktion auch das Recht umfasst, den Personalchef hinsichtlich der Einstellung und/oder Entlassung von Arbeitnehmern anzuweisen“ (BAG, Beschluss vom 16.04.2002, 1 ABR 23/01 a.a.O.; Urteil vom 14.04.2011, 2 AZR 167/10 bei juris Rn. 20 und 21 ausdrücklich auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.10.2012, 15 Sa 1109/12 bei juris Rn. 37 ff)

Bedeutung für „Leitende Angestellte“

Wenn Sie als „Leitender Angestellter“ eingestellt werden und Ihr Arbeitsvertrag entsprechende Kompetenzen vorsieht, sind Sie vielleicht doch nicht als Leitender Angestellter anzusehen. Sie haben das Risiko, dass der Betriebsrat die Aufhebung Ihres Arbeitsverhältnisses durchsetzt. Sie können sich also auf den Arbeitsvertrag u.U. nicht verlassen!

Sie sollten sich daher bei Neueinstellung als Leitender Angestellter ggf. durch einen Fachanwalt beraten lassen.

Bedeutung für Arbeitgeber

Bei Einstellung Leitender Angestellter (ohne Beteiligung des Betriebsrates) ist genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Leitenden Angestellten auch wirklich vorliegen. Andernfalls droht, dass der Betriebsrat die Aufhebung der Einstellung durchsetzt.

Bedeutung für Betriebsräte

Der erste Anschein muss nicht stimmen. Es lohnt sich, bei der Einstellung eines Leitenden Angestellten zu prüfen, ob dieser wirklich die Voraussetzungen erfüllt – oder ob nicht doch die Zustimmung zur Einstellung erforderlich war.

Im Zweifel lohnt sich ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht.

In vielen Branchen gibt es Arbeitgeber- oder sonstige Unternehmensverbände. Dieses haben oft – auch – den Zweck, mit Gewerkschaften Tarifverträge zu schließen. Schließt ein Arbeitgeberverband mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag, dann sind die jeweiligen Vervandmitglieder – also der verbandsangehörige Arbeitgeber und der gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer an diesen Tarifvertrag gebunden.

Arbeitgeber- oder Unternehmensverbände verfolgen aber auch andere Zwecke, beispielsweise Lobbyarbeit bei politischen Gremien oder Verbraucherinformation und Werbung. Einzelne Unternehmen möchten daher ggf. Verbandsmitglied werden, sich aber nicht einem Tarifvertrag unterwerfen.

Die Verbandssatzungen sehen daher teilweise unterschiedliche Mitgliedschaften vor. So gibt es neben der „Vollmitgliedschaft“ ggf. auch eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte mit Urteil vom 12.02.2014 (4 AZR 450/12) einen Fall zu entscheiden, in dem der Arbeitgeber Mitglied eines Einzelhandelsverbandes war. Dessen Satzung sah unter anderem folgende Regelung vor:

„Die Mitgliedschaft ist freiwillig. Allen Mitgliedern stehen nach Maßgabe der Satzung gleiche Rechte zu. … Bei Tarifverträgen, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt sind, können die Mitglieder den Ausschluß der Tarifbindung insgesamt erklären. Die Erklärung ist schriftlich an die Verbandsgeschäftsführung zu richten. Sie wirkt zum Ablauf der jeweils geltenden Tarifverträge. Eine eventuelle Nachwirkung wird durch die Erklärung nicht verhindert. Die Erklärung kann jederzeit schriftlich widerrufen werden. Bei Beschlußfassung über Tariffragen und Arbeitskampfmaßnahmen haben Mitglieder ohne Tarifbindung kein Stimmrecht.“

Der klagende Arbeitnehmer beruft sich darauf, dass der Arbeitgeber an den Tarifvertrag (den der Einhandelsverband  mit der zuständigen Gewerkschaft geschlossen hatte) gebunden sei. Er wollte daher die höhere tarifliche Vergütung erhalten.

Die Klage wurde abgewiesen. Die Satzungsregelung war aus Sicht des BAG rechtlich wirksam. Der Arbeitgeber hatte die Erklärung gegen die Tarifgebundenheit abgegeben und war somit zwar Mitglied des Einzelhandelsverbandes, aber eben nicht an den Tarifvertrag gebunden. Insbesondere müsse nicht in jeder Satzungsregelung zwischen den „Vollmitgliedern“ und den (nicht tarifgebundenen) „OT-Mitgliedern“ unterschieden werden.

Diese Entscheidung ist für Arbeitgeber und Unternehmensverbände zu begrüßen. Es bleibt also unproblematisch möglich, in der Verbandssatzung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Mitgliedern zu unterscheiden. Unternehmen können damit die sonstigen Vorteile einer Verbandsmitgliedschaft auch dann nutzen, wenn sie eine Tarifgebundenheit vermeiden wollen – sofern die Satzung des Verbandes dies zulässt.

Nach Ende des Arbeitsverhältnisses keine Entfernung von Abmahnungen durchsetzbar

Verstößt ein Arbeitnehmer gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag (z. B. Zuspätkommen, verspätete Krankmeldung, unentschuldigtes Fehlen ...), kann der Arbeitgeber eine Abmahnung erteilen.

Das bedeutet, dass dem Arbeitnehmer das konkrete Fehlverhalten vorgehalten und kritisiert wird und, dass für wiederholte Verstöße mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen gedroht wird. Dem Arbeitnehmer soll also klar gemacht werden, dass er etwas falsch gemacht hat und dass dies im Wiederholungsfalle zu Konsequenzen - ggf. auch zur Kündigung - führen wird.

Eine Kündigung durch den Arbeitgeber wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitnehmers (verhaltensbedingte Kündigung) setzt immer - außer bei ganz schweren Verstößen - voraus, dass der Arbeitnehmer zuvor bereits wegen gleichgelagerter Verstöße abgemahnt worden war. Aus Arbeitgebersicht sind Abmahnungen also auch deshalb sinnvoll, weil sie oft Voraussetzung für eine etwaige Kündigung sind.

Die Abmahnung ist zwar formfrei, kann also auch mündlich ausgesprochen werden, sollte aber aus Beweiszwecken immer schriftlich erteilt werden. Sodann ist die Abmahnung zur Personalakte zu nehmen.

Es kann natürlich auch sein, dass die Abmahnung tatsächlich unberechtigt ist oder der Arbeitnehmer dies zumindest meint. Der Arbeitnehmer kann daher entweder verlangen, dass seine Gegendarstellung auch zur Personalakte genommen wird - oder er verlangt die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Diese Entfernung kann er auch gerichtlich durchsetzen (wenn die Abmahnung tatsächlich unberechtigt war).

Eine aus der Personalakte entfernte Abmahnung ist rechtlich nicht existent und darf nicht mehr berücksichtigt werden, weder bei einer Kündigung, noch bei der Wertung im Rahmen der Zeugniserteilung.

Ist das Arbeitsverhältnis aber bereits beendet, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht mehr die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer belegen kann, dass die (unberechtigte) Abmahnung noch Auswirkungen haben kann.

Dies hat das Sächsische Landesarbeitsgericht (LAG) mit Urteil vom 14.01.2014 (1 Sa 266/13) entschieden und führt aus:

„Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass die streitgegenständlichen Abmahnungen ihr über das Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien hinaus schaden könnten. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin zwischenzeitlich ein neues Arbeitsverhältnis habe, die Beklagte der Klägerin ein nicht angefochtenes und damit zufriedenstellendes Arbeitszeugnis erstellt hat und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Abmahnungen potenziell neuen Arbeitgebern der Klägerin zu ihrem Schaden mitteilen könnte.“

Das LAG stellt klar, dass sich ein Entfernungsanspruch auch nicht aus dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ergibt

Ein Kaufmann (oder kaufmännisches Unternehmen) kann einem Mitarbeiter Prokura erteilen. Prokura ist eine sehr weitreichende Vollmacht, deren Umfang in § 49 Handelsgesetzbuch (HGB) geregelt ist. Dieser weitreichende Vollmachtumfang ist gem. § 50 HGB nicht beschränkbar.

Aus diesem Grund kann die Prokura gem. § 52 HGB  jederzeit ohne Grund widerrufen werden, allerdings "unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung." (§ 52 Abs. 1 HGB).

Die Erteilung der Prokura ist regelmäßig mit der Übertragung von Leitungsfunktionen verbunden, der Prokurist also mit Führungs- und Leitungsaufgaben betraut. In der Praxis ist die Erteilung der Prokura (und ggf. Übertragung weiterer Aufgaben) oft mit einer Gehaltserhöhung verbunden.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg hatte sich mit der Frage zu befassen, ob gemäß Vereinbarung die Erteilung der Prokura mit einer Zulage verbunden werden kann, wobei die Zulage nach Entzug der Prokura wieder entfallen sollte.

Die streitgegenständliche Vereinbarung lautete:

"Die Arbeitnehmerin erhält, so lange ihr zur Erfüllung ihrer Aufgaben Gesamtprokura ..... erteilt ist, eine Funktionszulage in Höhe von EUR 1.000,00 brutto monatlich."

Nachdem die Prokura später entzogen worden war, wurde die Zulage nicht mehr gezahlt. Die Arbeitnehmerin hat die Zulage dennoch eingeklagt und vor dem LAG Hamburg recht bekommen (Urteil vom 23.10.2013, 6 Sa 29/13).

Das LAG weist zunächst darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung bestimmte Zusatzfunktionen mit einer Zulage entlohnt werden können, wobei die Zulage auch entfallen darf, wenn die zusätzliche Funktion nicht mehr ausgeübt wird. Im vorliegenden Fall sei die streitgegenständliche Vereinbarung vom Arbeitgeber vorformuliert gewesen und daher eine so genannte Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). In AGB sei aber eine Klausel unzulässig, die den anderen Vertragspartner unangemessen benachteilige, insbesondere wenn sie von einer gesetzliche Regelung abweiche. Da in § 52 Abs. 1 HGB bestimmt sei, dass die Prokura jederzeit widerruflich sei, "unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung", verstieße die Klausel gegen eine gesetzliche Regelung und sei unwirksam. Denn der Gesetzgeber habe in § 52 HGB geregelt, dass der Entzug der Prokura die Vergütung nicht beeinträchtigen dürfe.

Aus meiner Sicht überzeugt dies nicht. Der Entzug der Prokura stellt zwar gem. § 52 HGB keinen Grund für eine Verringerung der Vergütung dar. Allerdings war im konkreten Fall die Erteilung der Prokura ausdrücklich mit einer "Funktionszulage" verbunden gewesen, die eben nach Widerruf der Prokura entfallen sollte. Damit konnte der Arbeitgeber zwar jederzeit frei nicht nur über den Widerruf der Prokura entscheiden, sondern auch über den Wegfall der Zulage - aber dies ist in anderen Fällen einer Funktionszulage nicht anders.

Das LAG hat die Revision zugelassen, die auch eingelegt wurde. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt das Verfahren unter dem Aktenzeichen 10 AZR 5/14. Die Entscheidung des BAG bleibt abzuwarten.

Erneut ist es das Arbeitsgericht (ArbG) Cottbus (Beschluss vom 06.02.2014, 3 BV 96/13), das eine "nicht mehr nur vorübergehende Überlassung" von Leiharbeitern sanktionert.

§ 1 Absatz 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bestimmt: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend."

Insoweit war bislang teilweise vertreten worden, dass eine dauerhafte Überlassung dazu führt, dass zwischen den Leiharbeitnehmern und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Dieser Auffassung hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 10.12.2013 (9 AZR 51/13) eine klare Absage erteilt. Seitdem steht fest, dass die dauerhafte Überlassung zwar gegen das Gesetz verstößt, aber keinesfalls ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet.

Im vorliegenden Fall ging es um einen aus mehreren Unternehmen bestehenden Konzern. Eine Konzerngesellschaft betrieb ein Krankenhaus. Dort waren ca. 150 Stammmitarbeiter beschäftigt, die nach einem Haustarifvertrag eingruppiert und vergütet wurden. Daneben waren ca. 130 Leiarbeitnehmer beschäftigt, die von konzernangehörigen Zeitarbeitsunternehmen dauerhaft überlassen wurden.

Der Betriebsrat beantragte, dass der Arbeitgeber verpflichtet wird, die Leiharbeitnehmer gemäß dem bestehenden Haustarifvertrag einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrates zu dieser Eingruppierung einzuholen.

Damit wollte der Betriebsrat letztlich erreichen, dass die Leiharbeitnehmer genauso bezahlt werden wie die Stammmitarbeiter.

Der Antrag des Betriebsrats war erfolgreich!

Das ArbG führt aus, dass die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung wegen des eindeutigen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht sanktionslos bleiben könne. Die Leiharbeitnehmerrichtlinie der EU (RL 2008/104/EG vom 19.11.2008) überlasse zwar den Mitgliedsstaaten die Art der Sanktion, verlange aber angemessene und abschreckende Sanktionen.

Dies sei insbesondere im konkreten Fall angemessen, wo die dauerhafte konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung erkennbar ausschließlich dazu diene, Personalkosten zu sparen.

Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Rechtsauffassung durchsetzt.

Tarifverträge können nicht nur durch Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften geschlossen werden. Auch ein einzelner Arbeitgeber kann mit einer Gewerkschaft einen nur in seinem Unternehmen anwendbaren Tarifvertrag schließen, einen so genannten Haustarifvertrag oder Firmentarifvertrag.

Auch ein Haustarifvertrag gilt aber unmittelbar nur gegenüber den Arbeitnehmern, die Mitglieder der beteiligten Gewerkschaft sind. Regelmäßig will der Arbeitgeber aber eine Geltung des Haustarifvertrages gegenüber allen Mitarbeitern erreichen.

Erforderlich ist daher in jedem einzelnen Arbeitsvertrag eine Klausel, wonach der Haustarifvertrag in seiner jeweils aktuellen Fassung in den Arbeitsvertrag einbezogen wird - genauso, wie oft auch Flächen- oder Branchentarifverträge im Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden.

Wenn ein Arbeitgeber noch keinen Haustarifvertrag hat und in den Arbeitsverträgen auf einen Flächen- oder Branchentarifvertrag verweist - dann sollte er einen etwaigen späteren Haustarifvertrag gleich berücksichtigen. Wenn nämlich ein Arbeitsvertrag "nur" auf einen Flächentarifvertrag verweist und dann später ein Haustarifvertrag geschlossen wird - dann findet dieser keine Anwendung auf das konkrete Arbeitsverhältnis (es sei denn, der betreffende Arbeitnehmer wäre Mitglied der beteiligten Gewerkschaft).

Erforderlich ist also vielmehr, dass auch der spätere Haustarifvertrag bereits in der Inbezugnahmeklausel berücksichtigt wird.

Dies hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein entschieden (Urteil vom 21.03.2012, 3 Sa 230/11).

Es müsste also im Arbeitsvertrag bei jeder Inbezugnahmeklausel sinngemäß geregelt werden:

(a) Solange kein Haustarifvertrag existiert, findet auf das Arbeitsverhältnis der .....Tarifvertrag (konkreten TV benennen) in seiner jeweils aktuellen Fassung Anwendung.

(b) Wenn der Arbeitgeber einen Haustarifvertrag schließt, findet ab dessen Inkrafttreten dieser Haustarifvertrag anstelle des unter (a) genannten Tarifvertrages Anwendung auf das Arbeitsverhältnis.

Befristung ohne Sachgrund: unwirksam bei Vorbeschäftigung.

Arbeitsverträge können befristet werden. Einzelheiten hierzu sind im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) geregelt.

Wenn ein gesetzlich anerkannter Sachgrund vorliegt (wichtig ist hier in der Praxis vor allem die befristete Vertretung einer anderen Arbeitnehmers, z. B. während der Elternzeit oder einer längeren Erkrankung), kann die Befristung ohne besondere Einschränkungen erfolgen.

Wenn keiner der gesetzlich geregelten Sachgründe vorliegt, kann das Arbeitsverhältnis auf maximal 2 Jahre befristet werden. Dies gilt aber nicht (die Befristung ist dann unwirksam, der Arbeitsvertrag also unbefristet), wenn der Arbeitnehmer bereits vorher einmal bei dem Arbeitgeber beschäftigt war.

Hierzu hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 06.04.2011 (Aktenzeichen: 7 AZR 716/09), entschieden, dass nur solche Vorbeschäftigungen relevant sind, die in den letzten 3 Jahren lagen.

Nunmehr hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg jedoch anders entschieden (Urteil vom 26.09.2013, Aktenzeichen 6 Sa 28/13). Das LAG ist der Auffassung, dass die Einschränkung auf die letzten 3 Jahre im Gesetz keinerlei Stütze findet.

Das LAG ist daher der Auffassung, dass jede Vorbeschäftigung – egal wie lange sie zurückliegt – schädlich ist und eine sachgrundlose Befristung ausschließt.

Für Arbeitnehmer ist dies gut – sie können nach Ablauf eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses versuchen, mit Hinweis auf eine alte Vorbeschäftigung die Unwirksamkeit der Befristung vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen.

Zu beachten ist, dass die Entfristungsklage innerhalb von 3 Wochen ab dem vereinbarten Ende der Befristung beim Arbeitsgericht eingehen muss!

Für Arbeitgeber – die sich über die Entscheidung des BAG freuen konnten – herrscht nun wieder Unsicherheit. Gerade größere Unternehmen werden große Schwierigkeiten haben, verlässlich zu prüfen, ob ein befristet einzustellender Arbeitnehmer irgendwann einmal im Unternehmen beschäftigt war.

Leiharbeit: Längerfristige Überlassung an den gleichen Entleiher bleibt sanktionslos

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 10.12.2013, Aktenzeichen 9 AZR 51/13, eine wichtige Entscheidung im Bereich Arbeitnehmerüberlassung / Zeitartbeit / Leiharbeit getroffen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) findet die Arbeitnehmerüberlassung "vorübergehend" statt. Hieraus wird der Schluss gezogen, dass ein Leiharbeiter nicht langfristig an den gleichen Entleiher überlassen werden darf - dies wäre nicht mehr vorübergehend.

Einige Arbeitsgerichte hatten daher entschieden, dass eine längerfristige Arbeitnehmerüberlassung an den gleichen Entleiher dazu führt, dass der Zeitarbeiter nun gem. §§ 9, 10 AÜG einen Arbeitsvertrag mit dem Entleiher hat.

Das BAG hatte in einer betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheit entschieden, dass der Betriebsrat einer längerfristigen Arbeitnehmerüberlassung nicht zustimmen müsse, da sie nicht mehr vorübergehend sei. Es wurde daher vermutet, dass das BAG bei einem "Verstoß" gegen die nur vorübergehende Überlassung auch ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher annehmen könnte.

Nunmehr ist klargestellt: Ein Verstoß gegen die nur vorübergehende Überlassung führt NICHT zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Die entsprechende Vorschirft des § 10 AÜG fingiere ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher nur dann, wenn der Verleiher keine gültige Erlaubnis hat. Eine Analogie komme nicht in Betracht - hier müsse ggf. der Gesetzgeber handeln.

Fazit:

Eine längerfristige Überlassung des gleichen Zeitarbeiters an den gleichen Entleiher führt nicht zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Zeitartbeiter und Entleiher. 

Es kann aber sein, dass der Gesetzgeber insoweit tätig wird und z.B. den Anwendungsbereich des § 10 AÜG ausweitet. Da die Arbeitnehmerüberlassung derzeit politisch ohnehin in Bedrängnis gerät, muss die Entwicklung auf der Gesetzgebungsebene beobachtet werden.

Betriebsrat kann Zustimmung verweigern, wenn Leiharbeiter dauerhaft eingesetzt werden sollen

Will ein Unternehmen (=Entleiher) Leiharbeiter einsetzen, so muss zuvor der Betriebsrat des Entleih-Unternehmens beteiligt werden. Der Betriebsrat darf generell gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung zu Maßnahmen verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstoßen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Beschluss vom 10.07.2013 (Aktenzeichen: 7 ABR 91/11) einen Fall zu entscheiden, im dem Leiharbeiter ohne zeitliche Befristung beschäftigt werden sollten. Der Betriebsrat hatte hierzu die Zustimmung verweigert. 

Zu Recht, wie das BAG feststellte. Denn § 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bestimmt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher VORÜBERGEHEND erfolgt. Das Gesetz regelt zwar keine konkrete Dauer, dennoch werde ein "nicht nur vorübergehendes" Entleihen damit untersagt. Im konkreten Fall sollte der Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Befristung beschäftigt werden - das sei jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend. 

Damit hat nun auch das BAG festgestellt, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ganz klar das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung beinhaltet. Wenn der Gesetzgeber nicht handelt, wird die Rechtsprechung zu klären haben, wo die zeitliche Grenze liegt. Bis dahin herrscht Unsicherheit: ab wann ist eine Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr nur vorübergehend?

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen ist während Streik eingeschränkt

Gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist der Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen zu beteiligen. Solche Maßnahmen (insbesondere Einstellungen und Versetzungen) bedürfen der Zustimmung des Betriebsrates. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann dies gg.f durch das Arbeitsgericht ersetzt werden.

Nimmt der Arbeitgeber während eines Streiks personelle Einzelmaßnahmen vor, um die Streikfolgen zu mildern (also z.B. Versetzungen oder Einstellungen, um trotz Streik weiter produzieren zu können), so unterliegt dieser keiner Zustimmungspflicht des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG.

Das Arbeitsgericht (ArbG) Osnabrück stellt in einem Beschluss vom 21.02.2013 (Aktenzeichen 3 BV 7/11) klar: "Im Falle eines Streiks und soweit personelle Maßnahmen zur Minderung und Abwehr von Streikfolgen dienen, treten die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG den Interessen des Arbeitgebers gegenüber zurück. Anderenfalls besteht im Hinblick auch auf die Neutralitätspflicht der Betriebspartner des Betriebsverfassungsrechtes untereinander für den Zeitraum eines betrieblichen Streiks die Gefahr, dass das Gebot der Waffengleichheit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer insoweit gefährdet wird (vgl. dazu BVerfG 07.04.1997 - 1 BvL 11/96 - Rz. 114 m.w.N.).

Während eines Arbeitskampfes erlischt das Betriebsratsamt nicht. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus §§ 99 ff. BetrVG werden durch den Arbeitskampf nur insoweit eingeschränkt, wie es sich um arbeitskampfrelevante Maßnahmen handelt. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Betriebsrat dann nicht mitzubestimmen. Hinsichtlich derartiger Maßnahme gilt der Betriebsrat als funktionsunfähig, unabhängig davon, ob sich seine Mitglieder als Arbeitnehmer sämtlich, teilweise oder gar nicht am Streik beteiligen. Lediglich insoweit bestehen keine Einschränkungen der Mitbestimmungsrechte bei einem den Betrieb betreffenden Streik wegen Ein- und Umgruppierungen, da es sich dabei um einen reinen Normenvollzug handelt, sowie bei den Informationspflichten für Einstellungen und Versetzungen. Bei der Einstellung von Streikbrechern hat der Betriebsrat daher nur ein Unterrichtungsrecht, aber kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Diese Grundsätze gelten unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes."

Außerordentliche Kündigung kann nicht alleine auf strafrechtliche Verurteilungen gestützt werden

Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Straftaten des Arbeitsnehmers können unter Umständen ein wichtiger Grund für die Kündigung sein. Dies ist in aller Regel der Fall, wenn sich die Straftaten gegen den Arbeitgeber, Kollegen oder Kunden richten - also mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen.

Wird der Arbeitnehmer jedoch ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis straffällig, so ist dies grundsätzlich seine "Privatsache" und berechtigt den Arbeitgeber in der Regel nicht zur Kündigung. Denn eine Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses ist dann regelmäßig nicht anzunehmen. Im Einzelfall kann dies anders sein: So können etwa Vermögensdelikte (Diebstahl, Betrug) des Arbeitsnehmers außerhalb des Arbeitsverhältnisses ggf. das Vertrauensverhältnis verletzen und einen Kündigungsgrund bieten - insbesondere wenn der Arbeitnehmer in einer besonderen Vertrauensstellung ist.

Das Arbeitsgericht (ArbG) Cottbus hat mit Urteil vom 30.05.2013 (Aktenzeichen 3 Ca 317/13) einen Fall zu entscheiden, in dem der Arbeitnehmer seit ca. 5 Jahren beschäftigt war. Bei Vorlage eines aktuellen Führungszeugnisses wurde bekannt, dass der Arbeitnehmer wegen eines Drogendeliktes vor Beginn des Arbeitsverhältnisses sowie wegen zweier Körperverletzungsdelikte vor etwas mehr als einem Jahr vorbestraft war. Nach Vorlage des Führungszeugnisses kündigte der Arbeitgeber außerordentlich - wie das ArbG feststellte zu Unrecht. Die Straftaten stünden in keinem Verhältnis zum Arbeitsvertrag. Außerdem könne unter keinen Umständen auf die Verurteilung als solches abgestellt werden - wenn überhaupt, so könne sich ein Kündigungsgrund nur aus den Tatumständen7Sachverhalten ergeben. Diese waren dem Arbeitgeber nicht bekannt und von ihm auch nicht ermittelt worden.

Fazit:

Straftaten ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis stellen in der Regel keinen Kündigungsgrund dar.

Jedenfalls kann eine Kündigung nicht auf die strafrechtliche Verurteilung als solches gestützt werden - sondern (wenn überhaupt) nur auf den entsprechenden Sachverhalt, der der Verurteilung zugrunde lag. Diesen muss der Arbeitgeber ggf. zunächst aufklären, wenn er kündigen will. Eine Kündigung kann bei "außerdienstlichen" Straftaten aber nur in Betracht kommen, wenn sich Beeinträchtigungen im Arbeitsverhältnis (ggf. auch massiver Vertrauensverlust) ergeben.

Lohnwucher: Arbeitgeber schuldet üblichen Lohn

Gemäß § 138 BGB sind sittenwidrige Rechtsgeschäfte unwirksam. Diese Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zum Beispiel eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB schuldet der Arbeitgeber die übliche Vergütung.

Die übliche Vergütung ist immer dann relativ einfach zu bestimmen, wenn in der Branche Entgelttarifverträge existieren. 

Das Arbeitsgericht (ArbG) Lingen hat mit Urteil vom 24.06.2013 (Aktenzeichen 1 Ca 578/09) einen Fall entschieden, in dem der Arbeitnehmer als Hilfskraft in einer Pizzeria einen Stundenlohn von anfangs 3 EUR, später 4 EUR erhielt. Nach dem einschlägigen Tarifvertrag ergab sich in der untersten Lohngruppe eine Stundenlohn von 7,50 EUR. 

Lohnwucher liegt vor, wenn der übliche Lohn um mehr als 1/3 unterschritten wird. Ein Stundenlohn von 5 EUR (= 2/§ des Tariflohns von 7,50 EUR) oder jedenfalls knapp darüber wäre rechtlich zulässig gewesen. Ein Lohn von deutlich unterhalb 5 EUR jedoch nicht. 

Damit war die Vergütungsvereinbarung unwirksam. Der Arbeitgeber schuldete den üblichen Lohn. Mit der Klage hatte der Arbeitnehmer einen  Stundenlohn von 7,20 EUR (also sogar weniger als tariflich vorgesehen) eingeklagt und gewonnen.

Dies bedeutet für die Praxis:

Der übliche Lohn kann vertraglich unterschritten werden. Es müssen aber mindestens 2/3 der üblichen Lohns vereinbart werden. Liegt der vereinbarte Lohn noch unter dieser Grenze, so ist die Vereinbarung unwirksam. Der Arbeitgeber schuldet dann den üblichen Lohn (also nicht nur die 2/3 !).

Zu beachten ist auch, dass der übliche Lohn durch Lohnerhöhungen steigt, Hält der Arbeitsvertrag anfangs die 2/3-Grenze ein, so kann diese später unterschritten werden, wenn der übliche Lohn steigt.

Unabhängig von einer "moralischen Bewertung" tun sich Arbeitgeber mit Wucherlöhnen letztlich keinen Gefallen - sie riskieren vielmehr, am Ende den üblichen Lohn zahlen zu müssen (obwohl man diesen vertraglich hätte unterschreiten können).

Streit über Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages - Aussetzung der Verzugslohnklage

Oft wird vor den Arbeitsgerichten darüber gestritten, ob das Arbeitsverhältnis beendet ist. In aller Regel liegt der (streitigen) Beendigung eine Kündigung durch den Arbeitgeber zugrunde. Gelegentlich wird aber auch darüber gestritten, ob ein zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zuvor geschlossener Aufhebungsvertrag wirksam ist.

Solange der Arbeitgeber von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeht, beschäftigt er den Arbeitnehmer nicht und zahlt keinen Lohn.  Wird später vom Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet war, befand der Arbeitgeber sich mit der Annahme der Arbeitsleistung (sofern der Arbeitnehmer zu dieser bereit war) in Annahmeverzug und muss für die Zeit den Lohn zahlen (so genannter "Verzugslohn").

Hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, so hat eine Verzugslohnklage des Arbeitnehmers in der Regel Erfolg. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber Berufung oder Revision eingelegt hat und daher noch nicht rechtskräftig und endgültig über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entschieden ist.

Trotz des laufenden Berufungs- oder Revisionsverfahrens bezüglich der Beendigung wird also die Verzugslohnklage nicht ausgesetzt. Der Arbeitgeber trägt also da Risiko, gemäß Verurteilung Verzugslohn zahlen zu müssen, obwohl sich am Ende herausstellt, dass das Arbeitsverhältnis doch beendet war. Zwar kann der Arbeitgeber dann (wenn der auch bezüglich der Verzugslohnansprüche in Berufung/Revision gegangen ist und dort gewonnen hat)die Zahlungen zurückfordern - oft wird aber beim Arbeitnehmer "nichts zu holen sein".

Das Arbeitsgericht (ArbG) Hannover hat mit Beschluss vom 26.06.2013 (Aktenzeichen 11 Ca 254/06) eine Verzugslohnklage ausgesetzt. Im konkreten Fall hatten Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der sogar auf eine Initiative des Arbeitnehmers zurückging.  Der Arbeitnehmer klagte gegen den Aufhebungsvertrag und gewann in der ersten Instanz; hiergegen hat der Arbeitgeber Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Die Verzugslohnklage hat das ArbG solange ausgesetzt, bis über die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages rechtskräftig entschieden ist. Anders als bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung (wo dem Arbeitgeber die Zahlung des Verzugslohn zugemutet wird, sobald die Unwirksamkeit der Kündigung in der ersten Instanz  - wenn auch noch nicht rechtskräftig - festgestellt wurde) könne dem Arbeitgeber die Zahlung von Verzugslohn nicht zugemutet werden, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag erfolgt sein soll, der noch dazu auf Anregung des Arbeitnehmers zustande kam.

Ordentliche Kündigung kann auch wirksam sein, wenn der konkrete Kündigungstermin nicht angegeben ist

Eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss unter Einhaltung der Kündigungsfrist erklärt werden. Die Kündigugsfrist ergibt sich zunächst aus dem Arbeitsvertrag; das Gesetzt bestimmt aber für die Kündigung durch den Arbeitgeber Mindestfristen. Diese Mindestkündigungsfristen verlängern sich, wenn das Arbeitsverhältnis länger besteht. So beträgt die Mindestfrist (nach Ablauzf einer Probezeit) 4 Wochenzum Monatsende oder zum 15. eines Monats. Diese Frist verlängert sich in mehreren Stufen und erreicht  - wenn das Arbeitsverhältnis 20 Jahre bestanden hat . die Dauer von 7 Monaten zum Monatsende.

Wenn ein Tarifvertrag anwendbar ist, kann dieser abweichende Kündigungsfristen enthalten - diese können auch kürzer als die gesetzlichen Mindestfristens ein!

Im Einzelfall ist es also nicht immer leicht, die richtige Kündigungsfrist festzustellen.  In der Praxis wird daher die ordentliche Kündigung nicht immer zu einem konkreten Termin erklärt, sondern "zum nächstzulässigen Zeitpunkt".

Der Arbeitnehmer muss aber grundsätzlich der Kündigung entnehmen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll.Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt entschieden, dass die Kündigung "zum nächstzulässigen Temrin" ausreicht und wirksam ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zugleich auf die gesetzlichen Fristen hinweist (z.B. in dem er der Kündigung den Gesetzestext beifügt).

Hieraus ist für die Praxis zu folgern:

Eine Kündigung ohne Angabe von Frist oder Endtermin (also z.B. "zum nächstmöglichen Zeitpunkt") ist dann wirksam, wenn ein eindeutige rHinweis auf die Gesetzlichen Fristen erfolgt.

Wird jedoch nicht auf die gesetzlichen Fristen hingewiesen, so dürfte die Kündigung unbestimmt und damit unwirksam sein!

Haftung für vorsätzliches Handeln wird nicht von arbeitsvertraglicher Ausschlussklausel erfasst

Viele Arbeitsverträge enthalten eine Ausschlussklausel. In dieser ist geregelt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnisausgeschlossen sind, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist (die nach der Rechtssprechung mindestens 3 Monate betragen muss) geltend gemacht werden werden.

Der Sinn solcher Klauseln liegt darin, schnell Klarheit zu gewinnen. Solche Klauseln erfassen zwar auch Ansprüche der Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer - in der Praxis geht es aber meistens um Ansprüche des Arbeitnehmers und zwar in aller Regel um Zahlungsansprüche (z.B. für Überstunden).

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 20.06.2013 (Aktenzeichen 8 AZR 280/12) einen Fall entschieden, in dem die Arbeitnehmerin Schmerzensgeld von ihrem ehemaligen Arbeitgeber einklagte, weil ein Vorgesetzter sie beleidigt, sexuell belästigt und "gemobbt" haben soll. Die Klage wurde zunächst abgewiesen, weil das Schmerzensgeld nicht rechtzeitig gemäß der im Arbeitsvertrag vereinbarten Ausschlussklausel geltend gemacht worden war.

Das BAG hat die Vorentscheidung aufgehoben und stellt klar: "Anders als bei einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist können die Parteien eines Arbeitsvertrages weder die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtern (§ 202 Abs. 1 BGB) noch die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner im Voraus erlassen (§ 276 Abs. 3 BGB). Zudem haftet der Arbeitgeber bei Arbeitsunfällen und Berufsunfähigkeit ausschließlich bei Vorsatz, § 104 Abs. 1 SGB VII. Bei dieser klaren Gesetzeslage ist ohne besondere Anzeichen regelmäßig davon auszugehen, dass die Parteien des Arbeitsvertrages mit der Ausschlussklausel nicht auch Fragen der Vorsatzhaftung regeln wollten. Im Übrigen wäre auch bei anderem Auslegungsergebnis eine solche arbeitsvertragliche Klausel, anders als eine tarifvertragliche Normativbestimmung, unwirksam."

Hieraus ist zu folgern:

Eine Haftung für Vorsatztaten wird von einer Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag nicht erfasst (sollte sich eine Ausschlussklausel in einem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrag finden, würde diese aber grundsätzlich auch Vorsatztaten erfassen).

Die Ausschlussklausel bleibt aber im Übrigen wirksam.

Für die Praxis bedeutet dies, dass zum einen kein unmittelbarer Anlass besteht, die verwendeten Ausschlussklauseln anzupassen. Zum anderen können Arbeitnehmer aber auch Arbeitgeber (etwa bei Schadenersatzansprüchen aus Diebstahl oder Betrug des Mitarbeiters)ihre Forderungen aus Vorsatztaten auch nach Ablauf der Ausschlussfrist geltend machen.

"Nebenbedingungen" des neuen Arbeitsvertrages können Änderungskündigung unwirksam machen

Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen auf der bisherigen Stelle nicht mehr weiterbeschäftigen kann, kann er (bei Berücksichtigung der Sozialauswahl) eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Der Arbeitgeber muss aber auch prüfen, ob der Arbeitnehmer ggf. auf einer anderen Position weiterbeschäftigt werden kann. Findet sich eine andere Postion, auf die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht im Rahemn des Diraktionsrechts versetzen kann, so kann der Arbeitgeber eine Änderungskündiung aussprechen.

Diese besteht genau genommen aus einer Kündigung des alten Arbeoitsvertragesund zugleich aus dem Angebot eines neuen, geänderten Arbeitsvertrages. Nimmt der Arbeitnehmer das Vertragsangebot für die neue Position nicht an, kann die Kündigung wirksam sien und er hat keinen Arbeitsplatz mehr. Dies gilt aber nur, wenn der angebotene neue Arbeitsvertrag nur solche Regelungen enthält, die der Arbeitnehmer billigerweise akzeptieren muss.

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) hatte einen Fall zu entscheiden, im dem der neue Vertrag unter anderem eine so genannte "doppelte Schriftformklausel" enthielt; also eine Reglelg, wonach Änderungen des Vertrages nur schriftlich möglich sind und auch ein Verzicht auf die Schriftform nur schriftlich zulässig ist. Auf den ersten Blick also eine Vertragsklausel, die eigentlich unbedeutsam erscheint.

Das LAG ist aber der Auffassung (Urteil vom 08.03.2013, Aktenzeichen: 14 Sa 891/12), diese Klausel stelle gegenüber der Schriftformklausel des bisherigen Vertrages einen Nachteil dar, den der Arbeitnehmer billigerweise nicht hinnehmen muss. 

Nach Ansicht des LAG ist die Änderungskündigung alleine aus diesem Grund bereits unwirksam. Es kommt nicht darauf an. ob überhaupt betriebsbedingte Gründe vorlagen, die alte Stelle entfallen zu lassen. Der alte Arbeitsvertrag galt damit weiter.

Für Arbeitgeber ist Vorsicht geboten: Bei Ausspruch einer Änderungskündigung sollte der angebotene neue Vertrag nur die unbedingt notwendigen Änderungen enthalten. Bei dieser Gelegenheit auch "Nebenbestimmungen" zu ändern, kann sich als gefährlich erweisen.

"Medsonet" ist nicht tariffähig - erneut mangelnde Tariffähigkeit einer "Gewerkschaft" festgestellt

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg hatte bereits mit Beschluss vom 21. März 2012, Aktenzeichen 3 TaBV 7/11, festgestellt, dass die im März 2008 gegründete Arbeitnehmervereinigung "medsonet" zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Gegen diese Entscheidung hatten medsonet und ein Arbeitgeberverband Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht (BAG) eingelegt, diese aber nunmehr zurückgenommen. Die Feststellung des LAG Hamburg ist damit rechtskräftig.

"Medsonet" ist Mitglied im Christlichen Gewerkschaftsbund CGB und bezeichnet sich in ihrer Satzung als Gewerkschaft der Arbeitnehmer in allen Bereichen des Gesundheitswesens und der sozialen Dienste. Die Betreuung ihrer Mitglieder hatte sie auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung der gleichfalls dem CGB angehörenden „DHV - Die Berufsgewerkschaft" übertragen. In ihrem ursprünglichen Organisationsbereich verfügte „medsonet" eigenen Angaben zufolge über 7.000 Mitglieder. Das entspricht einem Organisationsgrad von etwa 0,32%. Aufgrund einer am 11. Februar 2012 vom Bundesgewerkschaftstag beschlossenen Satzungsänderung hat „medsonet" ihre Zuständigkeit im Wesentlichen auf Einrichtungen in privater und gemeinnütziger Trägerschaft beschränkt. Hierdurch erhöhte sich der von ihr angenommene Organisationsgrad auf ca. 1%.

Die ebenfalls für Betriebe des Gesundheitswesens zuständige Gewerkschaft ver.di hatte beim Arbeitsgericht geltend gemacht, „medsonet" fehle es an der sozialen Mächtigkeit. Sie sei deshalb nicht tariffähig und damit außerstande, Tarifverträge wirksam abzuschließen. Das Landesarbeitsgericht hat dem ersten Antrag von ver.di festzustellen, dass „medsonet" keine tariffähige Gewerkschaft ist, entsprochen.

In den letzten Jahren hatten sich vermehrt neue, oft kleine spartenbezogene Gewerkschaften gegründet, die sich als Alternative zu den DGB-Gewerkschaften präsentieren. Diese haben dann als Tarifverträge bezeichnete Vereinbarungen mit Arbeitgeberverbänden oder Arbeitgebern geschlossen. In mehreren Fällen wurde derartigen "Gewerkschaften" die Tariffähigkeit abgesprochen (z.B.  die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen CGZP, Gewerkschaft Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung BIGD, Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste GNBZ, Christliche Gewerkschaft für Kunststoffgewerbe und Holzverarbeitung GKH).

Arbeitgeber und Arbeitsgeberverbände sollten beim Abschluss von Tarifverträgen genau auf ihren Vertragspartner achten. Wird später die mangelnde Tariffähigkeit der am "Tarifvertrag" beteiligten "Gewerkschaft" festgestellt, drohen unter Umständen Nachzahlungen an die Arbeitnehmer - nämlich dann, wenn etwa Lohnstandards unterschritten werden, die nur durch  - wohlbemerkt wirksamen - Tarifvertrag unterschritten werden können.

Längere Anordnung von Mehrarbeit unterliegt weder der Befristungskontrolle, noch der Inhaltskontrolle

"Die Anordnung von Mehrarbeit - auch für einen längeren Zeitraum - unterliegt weder der Befristungs-kontrolle gem. § 14 Abs. 1 TzBfG noch der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff BGB."

So hat das Arbeitsgericht (LArbG) Hamm mit Urteil vom 28.05.2013 (Aktenzeichen: 1 Ca 137/13) entschieden.

Im entschiedenen Fall bestand ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitsleistung von 15 Wochenstunden. Der Arbeitgeber ordnete für einen Zeitraum von 5 Monaten (1.8.-31.12.) Mehrarbeit von 4 Wochenstunden an. Im Juli des Jahres widerrief der Arbeitgeber diese Anorndung und teilte mit, dass Mehrarbeit nicht erforderlich sei. Der Arbeitnehmer arbeitete nach dem 1.8. tatsächlich nur die vertraglich vereinbarten 15 Wochenstunden.

Der Arbeitnehmer machte gerichtlich geltend, seine Wochenstundenzahl sei auch über den 31.12. hinaus auf 19 Wochenstunden angehoben und wollte damit letztlich ein höheres Gehalt erstreiten.

Das ArbG hat festgestellt, dass 

• die zeitlich befristete Anordnung der Mehrarbeit nicht einer Befristungskontrolle nach § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) unterliegt, da diese Vorschrift nur für die Befristung des ganzen Arbeitsverhältnisses gilt, nicht jedoch für eine Befristung einzelner Arbeitsbedingungen
• die Anordnung der Mehrarbeit auch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt, da diese Vorschrift nur für allgemeine Geschäftsbedingungen gilt - hier läge aber keine Vereinbarung (mit möglicher Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen) vor, sondern eine einseitige Anordnung des Arbeitsgebers im Rahmen seines Direktionsrechts
• auch keine konkludente Änderung des Arbeitsvertrages (auf eine höhere Stundenzahl) zustande kommen konnte, da der Arbeitnehmer ja nicht einmal tatsächlich Mehrarbeit geleistet hatte.

Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag: Haustarif versus Flächentarif

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein (Aktenzeichen 3 Sa230/11) hat zur Frage einer arbeitsvertraglichen Inbezugnahmeklausel und der Konkurrenz zwischen Haustarifvertrag und Flächentarifvertrag folgendes entschieden:

"Ein Haustarifvertrag als sachnäherer Tarifvertrag verdrängt bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern regelmäßig nur dann einen in einer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel konkret bezeichneten Flächentarifvertrag, wenn sich dieses aus dem tatsächlichen Wortlaut der Verweisungsklausel deutlich ergibt."

Ein Tarifvertrag findet auf ein konkretes Arbeitsverhältnis Anwendung, wenn

1. beide Arbeitsvertragspartner tarifgebunden sind, also der Arbeitgeber Mitglied des Arbeitgeberverbandes UND der Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft  ODER
2. ein Tarifvertrag für die entsprechende Branche vom Bundesministerium für Arbeit für allgemeinverbindlich erklärt wurde und damit "wie ein Gesetz" gilt ODER
3. der Tarifvertrag im Arbeitsvertrag in Bezug gneommen wird (z.B.: "soweit in diesem Arbeitsvertrag nichts abweichendes geregelt ist, findet auf das Arbeitsverhältnis der [konkret bezeichnete] Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung Anwendung")

Zu unterscheiden ist zwischen einem Flächentarifvertrag, der zwischen einem Arbeitgeberverband und einer Gewerkschaft abgeschlossen wird und einem Haustarifvertrag, den ein einzelner Arbeitgeber mit einer Gewerkschatf schließt und der nur für das eigene Unternehmen gilt.

Auch der Haustarifvertrag gilt unmittelbar aber nur für die Arbeitnehmer, die Mitglied der entsprechenden Gewerkschaft sind. Er kann aber auch aufgrund einer arbeitsvertraglichehn Inbezugnahmeklausel gelten.

Der Entscheidung des LAG ist folgendes zu entnehmen:

Enthält ein Arbeitsvertrag die Inbezugnahme eines Flächentarifvertrags und wird dann später ein Haustarifvertrag geschlossen, dann gilt weiterhin der Flächentarifvertrag - es sei denn, die Inbezugnahmeklausel würde dies ausdrücklich anders bestimmen.

In Betracht käme es z.B. folgende Klausel im Arbeitsvertrag: 

"Soweit in diesem Arbeitsvertrag nichts abweichendes geregelt ist, findet auf das Arbeitsverhältnis der [konkret bezeichnete] Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung Anwendung. Sollte der Arbeitgeber einen Haustarifvertrag abschließen, so ist statt des vorgenannten Flächentarifvertrages der Haustarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden."

Zulässigkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen

Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist nur nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) zulässig. Danach ist eine Befristung bis zu insgesamt 2 Jahren ohne weiteres möglich - eine Befristung mit einer Dauer von über 2 Jahren aber nur, wenn ein anerkannter Sachgrund vorliegt.

Dies gilt allerdings nur für die Befristung des ganzen Arbeitsvertrages. Werden nur einzelne Regelungen des Arbeitsvertrages befristet, so gilt das TzBfG nicht.

Arbeitsverträge werden in aller Regel vom Arbeitgeber vorformuliert und können vom Arbeitnehmer nur so akzeptiert werden. Eine echtes „Aushandeln" des Vertrages erfolgt in aller Regel nicht. Damit handelt es sich bei Arbeitsverträgen meistens um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Arbeitsgebers.

Nach § 307 Absatz 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner (hier: Arbeitnehmer) des Verwenders (hier: Arbeitgeber) entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen gerechtfertigt oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 02.09.2009, Aktenzeichen: 7 AZR 233/08).

Ob ein Sachgrund für die Befristung des ganzen Arbeitsvertrages vorliegt, ist anhand der Vorgaben in § 14 Absatz 1 TzBfG zu prüfen. Ob die Befristung einer einzelnen Arbeitsbedingung wirksam ist, bemisst sich nach § 307 Absatz 1 BGB.

Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabes einer Befristungskontrolle nach § 14 Absatz 1 TzBfG und der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen sind Umstände, die die Befristung des ganzen Arbeitsvertrages rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Liegt ein Grund vor, der eine Befristung des ganzen Vertrags rechtfertigen könnte, so kann dieser Grund in der Regle auch die Befristung einer einzelnen Arbeitsbedingung begründen.

So hat das BAG bezüglich der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit entschieden: „Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines - die Arbeitszeiterhöhung betreffenden eigenständigen - Arbeitsvertrages insgesamt mit einem Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitsumfangs." (BAG, Urteil vom 15.12.2011, Aktenzeichen: 7 AZR 394/10).

Betriebsrat kann bei Verdacht einer Straftat fristlos gekündigt werden

In einem aktuellen Fall hat das Arbeitsgericht (ArbG) Hamburg mit Urteil vom 22.05.2013 (Aktenzeichen 26 BV 31/12) entschieden, dass die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wirksam ist, wenn der dringende Verdacht besteht, dass dieses Betriebsratsmitglied Warengutschriften (die ein Lieferant dem Arbeitgeber erteilt hatte) unterschlägt und für sich verwendet.

Im konkreten Fall war der gekündigte seit 1988 im Untenrehmen beschäftigt und seit 2002 Mitglied des Betriebsrats, seit 2005 sogar dessen Vorsitzender. Es bestand der drigende Verdacht, dass er Warengutschriften für sich privat verwendet hat, die seinem Arbeitgeber erteilt worden waren. 

Aufgrund der Betriebsratszugehörigkeit kann nach § 15 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSch) das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber nur außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden und nur dann, wenn hierfür vorher die nach § 103 (Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds dann zu ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 626 BGB gerechtfertigt ist. Das ArbG Hamburg hat auf Antrag der Arbeitgeberin die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers ersetzt.

Das ArbG ist de rauffassung, dass bereits der durch Beweisaufnahme belegte dringende Tatverdacht die außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertige. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kämen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

Gerichtliche Auflösung des Betriebsrates, wenn keine Betriebsversammlung erfolgt

Gemäß § 43 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat einmel je Kalendervierteljahr eine Betriebsversammlung einzuberufen. Hierbei handelt es sich um eine Pflicht des Betriebsrates.

Kommt der Betriebsrat diese rPflicht nicht nach, begeht er einen Pflichtverstoß. Jedenfalls dann, wenn Betriebsversammlungen wiederholt nichteinberufen werdne, stellt dies einen schweren Pflichtverstoß dar. Dieser kann eine gerichtliche Auflösung des Betriebsrates gemäß § 23 BetrVG zur Folge haben (ArbG Hamburg, Beschluss vom 27.06.2012, 27 BV 8/12).

Das Arbeitsgericht entscheidet über eine Auflösung des Betriebsrates nur auf Antrag. Antragsberechtigt sind

• der Arbeitgeber
• mindestens 1/4 der wahlberechtigten Arbeitnehmer
• eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft

Bleibt der Betriebsrat also untätig und unterläßt die Einberufung von Betriebsversammlungen, so kann dies insbesondere auch für den Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen, die Auflösung des Betriebsrates zu beantragen.

Arbeitgeberkündigung: Unwirksamkeit auch dann möglich, wenn Kündigungsschutzgesetz nicht gilt?

Die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist gemäß den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). 

Das gilt aber nur, wenn das KSchG anwendbar ist. Die Anwendung des KSchG setzt zum einen voraus, dass das Arbeitsverhältnis seit mehr als 6 Monaten besteht; zum anderen gilt das KSchG nicht für Kleinbetriebe (das sind Betriebe, in denen höchstens 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, wobei Teilzeitkräfte anteilig berücksichtigt werden).

Ist danach im Einzelfall das KSchG nicht anzuwenden, kann der Arbeitgeber grundsätzlich ohne weiteres kündigen. Die Kündigung kann dann allerdings unter Umständen doch unwirksam sein: nämlich dann, wenn Sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Mainz hat sich in einem Urteil vom 18.04.2013 (Aktenzeichen 10 Sa 10/13) mit dieser Frage auseinandergesetzt. Hierzu führt das LAG aus:

"Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die Vorschrift des § 242 BGB auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet dagegen aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17, mwN)."

Das bedeutet, dass  - wenn das KSchG keine Anwendung findet - die Unwirksamkeit der Kündigung nur in sehr seltenen Fällen in Betracht kommt.

Zeitarbeit: Längerfristiges Entleihen kann Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründen

In § 1 Absatz 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist geregelt: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend."

Die Bedeutung dieses Satzes ist auch in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung umstritten. Das Arbeitgericht (ArbG) Cottbus hat nun in zwei Entscheidungen vom 24.04.2013 (Aktenzeichen 2 Ca 1364/12 und 2 Ca 424/12) die Auffassung vertreten, das Merkmal "vorübergehend" habe Bedeutung. Dieser Begriff sein Arbeitsplazbezogenen zu verstehen. Entscheidend sei, ob der Arbeitnehmer auf einem Dauerarbeitsplatz beim Entleiher eingesetzt werden soll.

Im entschiedenen Einzelfall war der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Urteils seit fast 3 Jahren beim Entleiher auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt.

Rechtsfolge dieses dauerhaften Einsatzes auf einem Stammarbeitsplatz beim Entleiher ist nach Auffassung, des ArbG Cottbus, dass zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer aufgrund einer Umgehung von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande kommt.

Vorherige Tätigkeit als Leiharbeiter wird nicht auf Wartefrist des Kündigungsschutzgesetzes angerechnet

Gemäß § 1 Absatz 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gilt der Kündigungsschutz (sofern der Betrieb die erforderliche Größe von mehr als 10 Arbeitnehmern aufweist) erst, wenn das Arbeitsverhältnis des betreffenden Arbeitnehmers mehr als 6 Monate bestanden hat,

Wenn der Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Anstellung bereits als Leiharbeitnehmer für seinen jetzigen Arbeitgeber tätig war - aber formell ein Arbeitverhältnis mit dem Verleiher (dem Zeitarbeitsunternehmen) hatte - so wird die Tätigkeit als Leiharbeiter nicht auf die Wartezeit angerechnet.

Die Wartezeit beginnt also erst mit der formellen Anstellung beim Arbeitgeber selbst. 

Dies ergibt sich aus einem Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Niedersachsen vom 05.04.2013 (Aktenzeichen 12 Sa 50/13). Dort führt des LAG aus:

" 1. Mit der Formulierung "dessen Arbeitsverhältnis" knüpft § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG an die Dauer der Bindung mit dem jeweiligen Vertragsarbeitgeber an. Die Zusammenrechung mehrerer Arbeitsverhältnisse, zwischen denen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, kommt nur in Betracht, wenn diese Arbeitsverhältnisse mit demselben Vertragsarbeitgeber bestanden haben.

2. Selbst wenn ein Leiharbeitnehmer zuvor mehrere Monate im Entleiherunternehmen auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, auf dem er auch im Rahmen einer Anschlussbeschäfigung direkt beim Entleiher tätig wird, handelt es sich nicht um ein einheitliches sondern um zwei aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Arbeitgebern. Folge ist, dass die sechsmonatige Wartefrist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG neu zu laufen beginnt."

Ein Tarifvertrag kann rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt werden

Ein Tarifvertrag wird zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband einer bestimmten Branche geschlossen und regelt einzelne Arbeitsbedingungen (z.B. Kündigungsfristen, Vergütungsgruppen, Vergütungshöhe, Sonderzahlungen etc.). Unmittelbar gilt der Tarifvertrag nur, wenn der konkrete Arbeitgeber Mitglied der Arbeitgeberverbandes ist und der einzelne Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft. Eine Geltung des Tarifvertrag kann auch erfolgen, in dem er im Arbeitsvertrag in Bezug genommen wird.

Darüber hinaus kann das Bundesministerium für Arbeit einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Der Tarifvertrag gilt dann in der betroffenen Bracnhe "wie ein Gesetz" für alle Arveitsverhältnisse.

Dies gilt auch, wenn der Artbeitnehmer und/oder der Arbeitgeber dies gar nicght wissen oder den Tarifvertrag gar nicht kennen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt mit Urteil vom 20.03.2013 (Aktenzeichen 10 AZR 744/11) klargestellt, dass die Allgemeinverbindlichkeit auch rückwirkend festgestellt werdne kann. Hierzu wird ausgeführt:

"Bei der Rückwirkung von Allgemeinverbindlicherklärungen sind die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden sind, entsprechend anzuwenden (BAG 25. September 1996 - 4 AZR 209/95 - zu I 2.6.1 der Gründe mwN, BAGE 84, 147). Die Rückwirkung einer Allgemeinverbindlicherklärung verletzt danach nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen mussten (BAG 21. August 2007 - 3 AZR 102/06 - Rn. 27, BAGE 124, 1; vgl. auch BVerwG 3. November 1988 - 7 C 115/86 - zu 4 b der Gründe, BVerwGE 80, 355).

Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, durch den ein früherer allgemeinverbindlicher Tarifvertrag erneuert oder geändert wird. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer Allgemeinverbindlicherklärung des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der Allgemeinverbindlicherklärung auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (st. Rspr., zB BAG 21. August 2007 - 3 AZR 102/06 - Rn. 27, BAGE 124, 1; 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - Rn. 25, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 297 = EzA AEntG § 1 Nr. 11).

Bei der erstmaligen Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags in einer Berufssparte kommt eine Rückwirkung hingegen nur in Betracht, wenn auf diese Möglichkeit bereits bei der Veröffentlichung des Antrags der Tarifvertragsparteien hingewiesen worden ist. Eine Rückwirkung ist in diesen Fällen nur bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger möglich (BAG 3. November 1982 - 4 AZR 1255/79 - BAGE 40, 288). Dem trägt auch § 7 Satz 3 DVO TVG (im Streitfall idF vom 25. November 2003, BGBl. I S. 2304) Rechnung. Danach liegt der Beginn der Allgemeinverbindlichkeit, „sofern es sich nicht um die Erneuerung oder die Änderung eines bereits für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags handelt, in aller Regel nicht vor dem Tag der Bekanntmachung des Antrags“."

Dauer der Arbeitszeit: was gilt, wenn der Arbeitsvertrag keine Regelung enthält?

Üblicherweise enthäkt der Arbeitsvertrag eine Angabe zur Arbeitszeit, also z.B. 38,5 Wochenstunden. Ggf. wird die Dauer der Arbeitszeit auch durch einen geltendenden Tarifvertrag geregelt; z.B. auch dann, wenn der Arbeitsvertrag auf einen Tsarifvertrag verweist.

Was aber gilt, wenn der Arbeoitsvertrag keine Regelung enthält und auch keine tarifvertragliche Regelung eingreift?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 15.05.2013 (Aktenzeichen 10 AZR 325/12) entschieden:

Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung ist wirksam

Konnte bis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Urlaub nicht vollständig genommen werden, ist er (durch Zahlung) abzugelten. Ist dieser Abgeltungsanspruch einmal entstanden, dann  kann der Arbeitnehmer auf diesen Anspruch grundsätzlich verzichten.

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) kann von der Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG - also der Pflicht zur Abgeltung von Urlaub, der nicht mehr genommen werden konnte - zwar nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Jedoch hindert diese Regelung nur einzelvertragliche Klauseln, die das Entstehen von Urlaubsabgeltungsansprüchen ausschließen.

Hatte der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Lage die Möglichkeit, Urlaubsabgeltung in Anspruch zu nehmen, so kann er hierauf auch verzichten.

Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit durch Urteil vom 14.05.2013 (Aktenzeichen 9 AZR 844/11)  entschieden, wobei dieser Entscheidung folgender Fall zugrunde lag:

Nach einer Kündigung hatten Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich im Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht auf einen Vergleich geeinigt. Dieser sah auch die Zalhung eibner Abfindung vor und enthielt eine Regelung, dass  mit Erfüllung des Vergleichs wechselseitig alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt sind. Später verlangte der Arbeitnehmer dann, zusätzlich Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 mit 10.656,72 Euro abzugelten.

Das BAG hat insoweit entschieden: "Die Klage ist unbegründet. Die Erledigungsklausel im gerichtlichen Vergleich vom 29. Juni 2010 hat den mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2009 entstandenen Anspruch des Klägers auf Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs erfasst"

Mit dieser Erledigungsklausel hat der Arbeitnehmer also auf die Urlaubsabgeltungsansprüche wirksam verzichtet.

Dieses Urteil bietet damit Rechtssicherheit für Arbeitgeber, die sich auf eine solche - allgemein in Beendigungsvergleichen übliche - Erledigungsklausel verlassen können. Arbeitnehmer müssen hingegen daran denken, ihre Ansprüche rechtzeitig und in vollem Umfang geltend zu machen.

Kündigung bei Straftat: Tat- oder Verdachtkündigung?

Vorsicht ist für Arbeitgeber geboten, die einen Arbeitnehmer wegen einer Straftat (z.B. Diebstahl von Firmeneigentum, Unterschlagung von Geldern) kündigen wollen. Dass insoweit eine Verhaltensbedingte Kündigung möglich ist und zwar regelmäßig (je nach Schwere des Vorwurfs) auch fristlos und ohne vorherige Abmahnung, ist grundsätzlich klar.

Zu unterscheiden ist aber zwischen einer so genannten Tatkündigung under einer Verdachtskündigung.

Die Tatkündigung wird damit begründet, dass der Arbeitnehmer die entsprechende Straftat tatsächlich begangen hat. Klagt de rArbeitnehmer gegen die Kündigung, muss der Arbeitgeber den Kündigungsghrund beweisen; er muss also im Prozess vor dem Arbeitsgerichtbeweisen, dass der Arbeitnehmer die Straftat begangen hat. Dieser Beweis ist nur geführt, wenn das Gericht absolut davon überzeugt ist, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen. Bleiben insoweit Zweifel, ist die Kündigung nicht erfolgreich.

Für die Verdachtskündigung reicht es hingegen aus, wenn nur der dringende Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer die Tat begangen hat.Dann muss der Arbeitgeber allerdingts dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung den Verdacht mitteilen und dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben hierzu Stellung zu nehmen und den Verdacht auszuräumen. Entkräftet derArbeitnehmer dne Verdacht nicht, kann gekündigt werden. Im Prozess muss dem Arbeitnehmer dann nicht die Tat nachgewiesen werden, es reicht der dringende Verdacht, der das Vertrauensverhältnis zerstört hat.

Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Saarbrücken (Urteil vom 12.9.2012, Aktenzeichen 2 Sa 6/12) ist Vorsicht geboten. Nach diesem Urteil gilt:

"Ein Wechsel von einer ausgesprochenen Tatkündigung durch Erkenntnisse im Prozessverlauf veranlasst hin zu einer Begründung derselben Kündigung als Verdachtskündigung ist i.d.R. wegen der unterschiedlichen Qualität beider Kündigungsbegründungen und des unterschiedlichen Streitgegenstandes rechtlich nicht möglich; jedenfalls liegt darin kein zulässiges Nachschieben von Gründen."

Kann der Arbeitgeber im Prozess also den Beweis der Tat nicht führen, kann er die Kündigung dann nicht mehr als Verdachtskündigung darstellen. 

Zu beachten ist - wie immer bei außerordentlichen/fristlosen Kündigungen - dass die Kündigung innerhalb von 2 Wochen erfolgen muss, nachdem der Arbeitgeber Kenntnis vom Kündigungsgrund hat. 

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat die Revision gegen das vorgenannte Urteil zugelassen. Wie das BAG letztlich entscheidet, bleibt abzuwarten. 

Tarifliche oder arbeitsvertragliche Ausschlussfristen: Ansprüche rechtzeitig geltend machen!

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, in der Praxis meist Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers (laufendes Gehalt, Sonderzahlungen wie Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld, Fahrtkostenerstattungen etc.), verjähren nach der gesetzlichen Regelung erst nach 3 Jahren.

Tarifverträge enthalten aber in der Regel eine Ausschlussklausel. Danach muss der Arbeitnehmer seine Zahlungsansprüche innerhalb einer bestimmten, kurzen Frist (meist 2-3 Monate) zunächst schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen; lehnt der Arbeitgeber die Zahlung ab oder reagiert er gar nicht, gibt es in vielen Tarifverträgen die Regelung, dass die Ansprüche dann innerhalb einer weiteren kurzen Frist beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden müssen. 

Ein Tarifvertrag ist auf das konkrete Arbeitsverhältnis anzuwenden, wenn beide Parteien tarifgebunden sind - wenn also der Arbeitgeber Mitglied im betreffenden Arbeitgeberverband ist UND der Arbeitnehmer Mitglied der betreffenden Gewerkschaft. Auch wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, kann der Tarifvertrag gelten:

Zum einen hat das Bundesministerium für Arbeit viele Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt. Diese Tarifverträge geltend dann in der betroffenen Branche quasi wie ein Gesetz. Zum anderen kann auch im Arbeitsvertrag vereinbart sein, dass ein bestimmter Tarifvertrag anzuwenden ist.

Unter Umständen gilt also ein bestimmter Tarifvertrag, ohne dass dem Arbeitnehmer das überhaupt bewusst ist. Enthält dieser Tarifvertrag eine Ausschlussklausel, dann muss sie beachtet werden. Macht der Arbeitnehmer seine Ansprüche nicht rechtzeitig geltend, verfallen sie. Selbst wenn also tatsächlich bisher zu wenig gezahlt wurde, muss der Arbeitgeber die verfallenen Beträge nicht mehr bezahlen.

Entsprechende Ausschlussklauseln können auch unmittelbar im Arbeitsvertrag geregelt sein. Hier gibt es Vorgaben der Rechtsprechung, dass die Fristen nicht zu kurz sein dürfen. In der Regel wird die Ausschlussfrist jeweils mindestens 3 Monate betragen müssen. Ein wirksame Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag führt ebenfalls zum Verfall nicht rechtzeitig geltend gemachter Beträge.

Auch wenn man die Ausschlussfrist kennt, muss man darauf achten, seine Ansprüche RICHTIG geltend zu machen.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Mainz hat mit Urteil vom 14.03.2013 (Aktenzeichen  10 Sa 516/12) Forderungen eines Arbeitnehmers zurückgewiesen, weil sein Anwalt diese zwar zeitlich innerhalb der Ausschlussfrist gegenüber dem Arbeitgeber eingefordert hatte, aber eben nicht "richtig". Hierzu führt das Urteil aus:

"Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, muss die Geltendmachung eine ernsthafte Leistungsaufforderung darstellen. Geht es - wie vorliegend - um einen Zahlungsanspruch, muss der Anspruch grundsätzlich nach Grund und Höhe angegeben werden. Eine ganz präzise Benennung des Betrages ist zwar nicht erforderlich, eine ungefähre Bezifferung ist jedoch unerlässlich. Es genügt nicht, wenn der Gläubiger eine "korrekte Abrechnung" verlangt oder den Schuldner zum "Überdenken" oder zur "Überprüfung" auffordert. Von einer Bezeichnung der Höhe des geforderten Betrages kann nur dann abgesehen werden, wenn dem anderen Vertragspartner die Höhe eindeutig bekannt oder für ihn ohne weiteres errechenbar ist und die schriftliche Geltendmachung erkennbar davon ausgeht (vgl. BAG 22.06.2005 - 10 AZR 459/04 - Rn. 30)"

WICHTIG:

• Bei Ansprüchen gegen den Arbeitgeber sofort prüfen, ob ggf. eine Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag steht oder ob ein Tarifvertrag mit Ausschlussfrist anwendbar ist
• ggf. gilt ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag, ohne dass der Arbeitnehmer (oder sogar der Arbeitgeber) das weiß - hier ist ggf. Hilfe durch einen Rechtsanwalt oder eine Gewerkschaft geboten
• Wenn eine Ausschlussfrist besteht, müssen Ansprüche auch "richtig" geltend gemacht werden

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot: Höhe der Karenzentschädigung kann im Ermessen des AG stehen

Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist es dem Arbeitnehmer - auch ohne entsprechende vertragliche Regelung - verboten, seinem Arbeitgeber Wettbewerb zu machen bzw. für einen Wettbewerber des Arbeitgebers tätig zu werden.

Ist das Arbeitverhältnis beendet, so darf der ehemalige Arbeitnehmer sofort in Wettbewerb zu seinem alten Arbeitgeber treten. Dies ist seitens des Arbeitgebers oft nicht gewünscht, insbesondere bei Vertriebsmitarbeitern. Arbeitsvertraglich wird daher ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Dies ist gemäß §§ 74 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) auch zulässig. Hierzu muss das Wettbewerbsverbot schriftlich vereinbart werden, darf maximal 2 Jahre dauern und der ehemalige Arbeitgeber muss während der Dauer des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung zahlen, die monatlich mindestens 50% des letzten Gehalts beträgt - verdient der ehemlaige Mitarbeiter anderweitig Geld, ist dieses auf die Karenzentschädigung anzurechnen.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsenhatte einen Fall zu entscheiden, in dem zur Karenzentschädigung vertraglich folgendes geregelt war:

"Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats."

Die Höhe der Karenzentschädigung war also nicht näher bestimmt. Dennoch hat das LAG diese Klausel für wirksam gehalten. Anwenbar sei § 315 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), wo es heißt:

"Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird."

Danach wird die Ermessensentscheidung letztlich durch das Gericht überprüft und ggf. auch ersetzt. Hier war das LAG der Auffassung, dass aus § 74 Abs. 1 HGB, wonach die Entschädigung mindestens 50% des letzten Gehalts betragen muss, dass dieses die Untergrenze bei der Ermessenausübung ist. 

Aus Arbeitgebersicht ist eine solche "Ermessenklausel" aber nicht zu empfehlen. Als Untergrenze gilt ohnehin die 50%-Grenze des § 74 Abs. 2 HGB. Die Ermessensausübung kann also nie zu einer niedrigeren Entschädigung führen - es besteht aber das Risiko, dass das Gericht ggf. sogar eine höhere Entschädigung festsetzt. 

Unwirksamkeit einer Mandantenschutzklausel

Mandantschutzklauseln werden oft in Arbeitsverträgen von Freiberuflern, insbesondere Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern vereinbart. Scheidet ein angestellter Berufsträger aus, so lässt sich praktisch nicht verhindern, dass dieser Mandanten mitnimmt, die bislang vom ehemaligen Arbeitgeber betreut wurden. Da also das "Mitnehmen" von Mandanten nicht verhindert werden kann, werden Mandantenschutzklauseln vereinbart, nach denen der ehemalige angestellte Berufsträger die "mitgenommenen" Mandanten "bezahlen" muss - die "Bezahlung" richtet sich dann nach einem Prozentanteil des Honorars, dass mit den "mitgenommenen" Mandanten künftig erzielt wird.

Eine derartige Klausel hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen mit Urteil vom 08.02.2013 (Aktenzeichen: 12 Sa 904/12) als unwirksam angesehen. Hierzu führt das LAG aus:

"1. Eine mit einem angestellten Rechtsanwalt formularmäßig vereinbarte Mandantenübernahmeklausel, nach welcher sich der angestelle Rechtsanwalt verpflichtet, "20 % der Nettohonorare, die er innerhalb von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsvertrags mit Mandanten, die während des laufenden Anstellungsvertrags [vom vormaligen Arbeitgeber] betreut wurden, verdient, an [den vormaligen Arbeitgeber] abzuführen", ist unwirksam.

2. Diese Mandantenübernahmeklausel benachteiligt den angestellten Rechtsanwalt entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), weil dieser stets 20 % der Nettohonorare abzuführen hätte, obwohl nicht sichergestellt ist, dass er selbst überhaupt mindestens in diesem Umfang an den Einnahmen aus dem Mandat beteiligt ist. Ferner folgt die unangemessne Benachteiligung daraus, dass der angestellte Rechtsanwalt dem Direktionsrecht seines neuen Arbeitgebers unterliegt und daher einen Verstoß gegen die Mandantenschutzklausel nicht allein aus eigener Entscheidung vermeiden kann.

3. Unwirksam ist auch die formularmäßig vereinbarte Verpflichtung, die in der Mandantenübernahmeklausel benannten späteren Einnahmen gegenüber dem vormaligen Arbeitgeber "pro Quartal durch Vorlage von Kopien der an die Mandanten übersandten Rechnungen nachzuweisen."

4. Dieser Auskunftsverpflichtung darf der beklagte Rechtsanwalt nicht nachkommen, weil er sonst gegen seine anwaltliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit aus § 43a Abs. 2 BRAO verstoßen würde. Die Auskunftsverpflichtung ist nicht durch § 49b Abs. 4 BRAO gedeckt, da diese Vorschrift unmittelbar nur die Abtretung von Vergütungsforderungen zwischen Rechtsanwälten regelt und eine planwidrige Regelungslücke, welche eine Analogie ermöglichen würde, nicht vorliegt."

Im konkreten Fall hat sich der ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht  selbstständig gemacht, sondern war bei einem neuen Arbeitgeber wieder als Arbeitnehmer tätig. Die Honorare mit den "mitgenommenen" Mandanten wurden daher nicht unmittelbar durch den ehemaligen Arbeitnehmer, sondern durch dessen neuen Arbeitgeber erzielt. Dennoch sollte sich die Zahlung des "Mandantenübernahmeentgelts" an dem Honorar orientieren.

Mandantenschutzklauseln sind damit grundsätzlich unproblematisch (soweit sie in prozentualer Höhe und zeitlicher Bindung die rechtlichen Vorgaben einhalten, hierzu etwa Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.08.2002, Aktenzeichen 10 AZR 586/01), wenn der ausgeschiedenen Berufsträger sich selbstständig macht.

Soll auch der Fall berücksichtig werden, dass der ausgeschiedene Berufsträgeranderweitig als Angestellter tätig wird, so muss die Mandantenschutzklausel sehr aufwändig formuliert werden. In der Praxis wird die wirksame Vereinbarung von Mandantenschutzklauseln damit sicherlich erheblich erschwert.

Leiharbeit: Equal Pay, wenn der Entleiher keine Stammkräfte hat

Gemäß § 10 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) gilt:

"Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren."

Was aber gilt, wenn der Entleiher jednefalls im Aufgabenbereich des Leiharbeitnehmers überhaupt keine eigenen Stammkräfte beschäftigt, sondenr ausschließlich Leiharbeiter?

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen hat hierzu mit Urteil vom 25.01.2013 (Aktenzeichen 6 Sa 737/12) wie folgt entschieden:

"Die richtlinienkonforme Auslgegung von § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG ergibt, dass dann, wenn der Entleiherbetrieb im Aufgabengebiet des Leiharbeiters keine eigenen Stammkräfte, sondern ausschließlich Leiharbeitnehmer einsetzt, der Leiharbeitnehmer die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er beim Entleiher für die gleiche Aufgabe eingestellt worden wäre."

Im konkreten Fall war dieser "fiktive" Vergleichslohn einfach zu bestimmen, weil im Betrieb des Entleihers ein Tarifvertrag galt, in den man die Leiharbeitnehmer einordnen konnte. Wie der "fiktive" Lohn ermittelt werden soll, wenn im Betrieb des Entleihers kein Tarifvertrag gilt,bleibt offen. Ggf. kann man auf die Gehaltsstruktur anderer Arbeitnehmer des Entleihers zurückgreifne; im Einzelfalldürfte eine Bezifferung schwierig werden.

Chefarzt kann wegen unzulässiger Privatliquidation außerordentlich gekündigt werden

Im Krankenhaus angestellte Chefärzte sind in der Regel vertraglich berechtigt, in eigenem Namen Privatpatienten zu behandeln und diesen gegenüber abzurechnen. Der Abrechnung liegt wie bei jedem Arzt die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zugrunde. In § 4 Abs. 2 GOÄist insoweit geregelt:

"Der Arzt kann Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden (eigene Leistungen). ... Als eigene Leistungen im Rahmen einer wahlärztlichen stationären, teilstationären oder vor- und nachstationären Krankenhausbehandlung gelten nicht [näher bestimmte] Leistungen, wenn diese nicht durch den Wahlarzt oder dessen vor Abschluß des Wahlarztvertrages dem Patienten benannten ständigen ärztlichen Vertreter persönlich erbracht werden."

Rechnet der Chefarzt unter Verstoß gegen diese Vorschrift gegenüber Patienten Wahlleistungen wie eigene Leistungen ab, obwohl diese nicht durch ihn oder seinen ständigen ärztlichen Vertreter erbracht wurden, so berechtigt dies das Krankhaus zu einer außerordentlichen Kündigung des Chafarzt-Anstellungsvertrages.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen führt hierzu in seinem Urteil vom 17.04.2013 (Aktenzeichen: 2 Sa 179/12) aus:

"Der Chefarzt muss die Patienten vor Abschluss einer Vertretervereinbarung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07) umfassend aufklären. Bei Verletzung der Aufklärungspflicht steht dem Honoraranspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.
Eine vorherige Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist insbesondere dann entbehrlich, wenn der Chefarzt durch den Arbeitgeber mehrfach auf den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung hingewiesen wurde und er weiterhin unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2 GOÄ abrechnet."

Kündigung eines Arbeitnehmers nach Kirchenaustritt kann wirksam sein

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 25.04.2013 (Aktenzeichen: 2 AZR 579/12) entschieden:

„Der Austritt eines Mitarbeiters einer von einem katholischen Caritasverband getragenen Kinderbetreuungsstätte aus der katholischen Kirche kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen."

Zur Begründung führt das BAG aus: „Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze selbst. Dieses Recht kommt neben den verfassten Kirchen auch den ihnen zugeordneten karitativen Einrichtungen zu. Es ermöglicht ihnen, in den Schranken des für alle geltenden Gesetzes den kirchlichen Dienst auch im Rahmen privatrechtlich begründeter Arbeitsverhältnisse entsprechend ihrem Selbstverständnis zu regeln. Nach der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse von 1993 ist der Austritt aus der katholischen Kirche ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß, der eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters nicht zulässt. Im Kündigungsschutzprozess haben die Arbeitsgerichte zwischen den Grundrechten der Arbeitnehmer - etwa auf Glaubens- und Gewissensfreiheit - und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaft abzuwägen."

Konkret ging es um einen seit 1992 beim beklagten Caritasverband beschäftigten Sozialpädagogen, der in einem sozialen Zentrum, in dem Schulkinder bis zum 12. Lebensjahr nachmittags betreut werden, arbeitete. Die Religionszugehörigkeit der Kinder ist ohne Bedeutung. Religiöse Inhalte werden nicht vermittelt. Im Februar 2011 trat der Kläger aus der katholischen Kirche aus. Die hierauf ausgesprochene Kündigung ist wirksam.

Nach der Auffassung des BAG wird der Arbeitnehmer durch die Kündigung nicht gemäß § 1, § 7 AGG diskriminiert. Die Ungleichbehandlung wegen seiner Religion ist nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 AGG gerechtfertigt.

Firmenwagen: Zahlt der Arbeitnehmer ein Nutzungsentgelt, mindert dies die Besteuerung

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hat am 19.04.2013 ein Rundschreiben (Aktenzeichen: IV C 5 - S 2334/11/10004) an die Finanzbehörden herausgegeben. Die Finanzämter haben diese Vorgaben zu berücksichtigen. Hieraus ergibt sich:

Überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Firmenwagen, der auch privat genutzt werden darf, so muss diese Privatnutzung (als Bestandteil es Gehaltes) versteuert werden; auch Sozialabgaben fallen hierauf an.

Meist wird der steuerliche Nutzungswert (als der Wert, der als Gehalt angesehen und dann besteuert wird) mit der so genannten 1 %-Methode ermittelt. Angesetzt wird also monatlich 1 % des Bruttolistenpreises des Fahrzeugs. Alternativ ist es möglich, den privaten Nutzungsanteil aufgrund eines Fahrtenbuches (das allerdings sehr hohe Anforderungen erfüllen muss) zu ermitteln.

In beiden Fällen gilt:

Wenn der Arbeitnehmer für die Privatnutzung ein Nutzungsentgelt („Miete") zahlt, wird diese „Miete" von dem steuerlichen Nutzungswert abgezogen und reduziert damit die Steuerlast. Dies gilt aber nur, wenn es sich um ein arbeitsvertraglich geregeltes Nutzungsentgelt („Miete") handelt, egal ob mit einem monatlichen Pauschalbetrag oder nutzungsanhängig (also z. B. 0,20 EUR je privat gefahrenem km). 

Kein Nutzungsentgelt („Miete") liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer einzelne Kosten selbst trägt (also z.B. auf eigene Kosten tankt). In diesen Fällen wird also der volle Nutzungswert (z. B. 1% des Bruttolistenpreises) besteuert obwohl der Arbeitnehmer selbst Kosten getragen hat.

Wenn eine Beteiligung des Arbeitnehmers an den Kosten des Dienstwagens beabsichtigt ist, sollte dies immer über ein Nutzungsentgelt geregelt werden.

Abgelehnter Stellenbewerber hat keinen Auskunftsanspruch

Ein abgelehnter Stellenbewerber hat gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Auskunft, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 25.04.2013 (Aktenzeichen: 8 AZR 287/08) entschieden.

Die Klägerin hatte sich im Jahr 2006 auf eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle erfolglos beworben. Die Beklagte teilte ihr nicht mit, ob sie einen anderen Bewerber eingestellt hatte und gegebenenfalls, welche Kriterien für diese Entscheidung maßgeblich gewesen waren. Die Klägerin behauptet, sie habe die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt und sei lediglich wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und ihrer Herkunft nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) diskriminiert worden. Sie hat von der Beklagten eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt.

Einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft gegen die Beklagte, ob diese einen anderen Bewerber eingestellt hat und gegebenenfalls aufgrund welcher Kriterien, sah der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts nach nationalem Recht nicht. Auf seine Vorlage an den EuGH hatte dieser mit Urteil vom 19. April 2012 (- C-415/10 -) entschieden, dass sich ein solcher Auskunftsanspruch auch nicht aufgrund des Gemeinschaftsrechts ergibt.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des EuGH hat das BAG die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat zwar auf ihr Geschlecht, ihr Alter und ihre Herkunft hingewiesen, jedoch keine ausreichenden Indizien dargelegt, welche eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen und die nach § 22 AGG zu einer Beweislast der Beklagten dafür führen würden, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Auch die Verweigerung jeglicher Auskunft durch die Beklagte begründete im Streitfalle nicht die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung der Klägerin iSd. § 7 AGG.

Facharzt kann selbständig auf Honorarbasis in Krankenhaus tätig sein

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) hat in einem Urteil (14.01.2013, Aktenzeichen: 16 Sa1213/12) festgestellt, dass ein Facharzt aufgrund eines entsprechenden Honorarvertrages selbständig in einem Krankenhaus tätig sein kann und dadurch nicht zum Artbeitnehmer wird.

Im entschiedenen Fall war ein Radiologe auf Honorarbasis als Ersatz für einen zuvor ausgeschiedenen Arbeitnehmer des Krankanhauses tätig geworden. Gegen das Ende seines Vertrages erhob er Kündoigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und meinte, er sei Arbeitnehmer.  Hierfür spreche zunächst, dass ihm eine Leitungsfunktion übertragen worden sei, was in freier Mitarbeit nicht möglich wäre. Er habe eine Aufgabe wahrgenommen, die zuvor von einem Arbeitnehmer ausgeübt worden sei. Er sei weisungsbefugt gegenüber dem medizinischen und sonstigen Personal gewesen. Wenn selbst der Chefarzt einer Klinik aufgrund seiner organisatorischen Einbindung als Arbeitnehmer anzusehen sei, müsse dies auch für ihn gelten. Er sei von den betrieblichen Mitteln und Gegenständen sowie der Betriebseinrichtung der Beklagten abhängig gewesen und habe seine Aufgaben nur hiermit ausüben können.

Dem trat das LAG entgegen und begründete unter anderem:

"Auch Belegärzte sind grundsätzlich keine Arbeitnehmer, obwohl auch sie Einrichtungen eines Krankenhauses nutzen und mit anderen Mitarbeitern des Krankenhauses zusammenarbeiten (Bundesarbeitsgericht 21. Februar 2007-5 AZB 52/06-NZA 2007,699). In der Rechtsprechung ist auch anerkannt, dass die Tätigkeit eines Facharztes in einem Krankenhaus grundsätzlich auch selbständig auf Honorarbasis erbracht werden kann (LAG Thüringen 29 April 2010-1 Ta 29/10 und 22. August 2011 -6 Ta 73/11; LAG Rheinland-Pfalz 3. Mai 2010 -11 Ta 163/09-und 14. September 2009-5 Sa 108/09; LAG Hamm 7. Februar 2011-2 Ta 505/10; vgl. hierzu ferner: Uffmann, ZFA 2012,1). Deshalb ist es ohne rechtliche Bedeutung, dass die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit zuvor von dem bei der Beklagten angestellten Arzt Dr. T ausgeübt wurde und er (fachlich) weisungsbefugt gegenüber Personal der Beklagten war. Auch der Umstand, dass der Kläger -im Gegensatz zu vielen Honorarärzten- unbefristet tätig wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Für die Frage der persönlichen Abhängigkeit kommt es nach den oben dargestellten Kriterien der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts nicht entscheidend darauf an, ob der Vertrag befristet oder unbefristet ist."

Abberufener Geschäftsführer kann Arbeitnehmer sein bzw. "werden"

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)  Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person oder Personengesamtheit berufen sind. Konkret bedeutet dies, dass unter anderem Geschäftsführer von GmbHs. keine Arbeitnehmer im sinne des ArbGG sind. Ihnen steht alleine aufdgrund ihrer Bestellung zum Geschäftsführer nicht die Mögöichkeit zu, Ansprüche vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen.

Die Gesellschafterversammlung kann den Geschäftsführer jderzeit und ohne besonderne Grund von seinem Amt abberufen. Wird er abberufen und endet sein Amt als Geschäftsführer, so gilt die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr. Das hat das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) entschieden (Beschluss vom 27.12.2012, Aktenzeichen 19 Ta 379/12).

Es kommt dann auf den Inhalt des Anstellungsvertrages und dessen tatsächliche Handhbaung an. Ist der ehemalige Geschäftsführer danach in die Betriebsorganisaiton eingebunden, weisungsabhängig und erfüllt weitere typische Arbeitnehmermerkmale, so ist er Arbeitnehmer.

Das LAG ist darüber hinaus der Auffassung, dass die Arbeitnehmereigenschaft auch dann vorliegt, wenn - wie im entschiedenen Fall - der Anstellungsvertrag als "Arbeitsvertrag" bezeichnet und im Vertrag immer von "Arbeitnehmer" die Rede ist. 

Vorsicht bei der Vertragsgestaltung ist also geboten. Die GmbH muss darauf achten, den Anstellungsvertrag eines Geschäftsführersnicht als Arbeitsvertrag zu bezeichnen und dem Geschättsführer darüber  hinaus so viel Freiheiten einzuräumen, dass er keine Arbeitnehmereigenschaft erfüllt.

Interessant für Geschäftsführer: Ggf. kann es Sinn machen, das Amt niederzulegen, um dann Ansprüche vor dem Arbeitsgericht geltend machern zu können.

Auch langfristige Krankheit ist „Behinderung“ im Sinne des Diskriminierungsverbotes

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 11.04.2013, Aktenzeichen C-335/11 u. 337/11) klargestellt, dass das Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung sich nicht nur auf Behinderungen im engeren Sinne (also etwa auf angeborene Behinderungen oder auf solche, die von Unfällen herrühren) bezieht. Auch Krankheiten können eine Behinderung im Sinne der Gleichbehandlungsrichtlinie darstellen, wenn sie eine physische, geistige oder psychische Einschränkung mit sich bringen, diese Einschränkung von langer Dauer ist und eine volle und wirksame Teilhabe am Berufsleben hindern kann. Ob die Krankheit unheilbar oder heilbar ist, ist insoweit unerheblich.

Wer seinem Arbeitgeber Konkurrenz macht, kann fristlos gekündigt werden

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) in Frankfurt hatte folgenden Fall zu entscheiden: Der Arbeitnehmer war als Monteur bei einem Unternehmen für Abflussrohrsanierungen tätig. Für seinen Arbeitgeber führte er bei einer Kundin eine Abflussrohrprüfung mittels Kamera durch. Danach verlegte er neue Rohre, kassierte hierfür bei der Kundin und behielt das Geld. Nach 4 Jahren meldete sich die Kundin und machte beim Arbeitgeber Gewährleistungsansprüche geltend. Hierdurch erfuhr der Arbeitgeber erstmals von dem Vorgang und kündigte fristlos.

Das LAG hält die Kündigung für rechtmäßig. Die gesetzliche Frist von 2 Wochen zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Ausspruch der Kündigung war eingehalten. Dass der Arbeitgeber erst 4 Jahre nach dem Vorfall von dem Kündigungsgrund erfuhr, ist insoweit nicht von Bedeutung. Es kommt nur auf die Zeit zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Ausspruch der Kündigung an.

Die Kündigung ist auch inhaltlich begründet. Nach Auffassung des LAG hat der Arbeitnehmer durch seine Konkurrenztätigkeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt. Ein Arbeitnehmer darf im Tätigkeitsbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr eigener Tätigkeit durch die eigenen Arbeitnehmer offenstehen.

Einen vorläufigen Dienstplan kann der Arbeitgeber auch ohne Betriebsratszustimmung aushängen

In Unternehmen mit bestehendem Betriebswrat hat dieser ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) bei der Aufstellung von Dienstplänen. Der Arbeitgeber darf also Dienstpläne nicht eigenmächtig aufstellen, sondern muss die Zustimmung des Betriebsrates einholen.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 07.12.2012, Aktenzeichen 6 TaBV 880/12) hat aber entschieden, dass ein Arbeitgeber vorläufige Dienstpläne aushängen darf. Die Zustimmung des Betriebsrates ist hierfür nicht erforderlich. Zur Begründung führt das LAG aus:

"Der Aushang von vorläufigen Dienstplänen mit einem Vorbehalt hinsichtlich der noch ausstehenden Zustimmung des Betriebsrats verletzt nicht dessen Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Bei einem solchen Aushang handelt es sich um keine Weisung i.S.v. § 106 Satz 1 GewO, sondern um eine bloße Information, damit sich die Beschäftigten auf die voraussichtliche Lage ihrer Arbeitszeit einrichten können."

Der Arbeitgeber muss aber darauf hinweisen, dass der Dienstplan nur vorläufig und mit dem Betriebsrat noch nicht abgestimmt ist.

Wer seinem Arbeitgeber Konkurrenz macht, kann fristlos gekündigt werden

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) in Frankfurt hatte folgenden Fall zu entscheiden: Der Arbeitnehmer war als Monteur bei einem Unternehmen für Abflussrohrsanierungen tätig. Für seinen Arbeitgeber führte er bei einer Kundin eine Abflussrohrprüfung mittels Kamera durch. Danach verlegte er er neue Rohre, kassierte hierfür bei der Kundin und behielt das Geld. Nach 4 Jahren meldete sich die Kundin und machte beim Arbeitgeber Gewährleistungsansprüche geltend. Hierdruch erfuhr der Arbeitgeber erstmals von dem Vorgang und kündigte fristlos.

Das LAG hält die Kündigungfür rechtmäßig. Die gesetzliche Frist von 2 Wochen zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Ausspruch der Kündigung war eingehalten. Dass der Arbeitgeber erst 4 Jahre nach dem Vorfall von dem Kündigungsgrund erfuhr, ist insoweit nicht von Bedeutung. Es kommt nur auf die Zeit zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Ausspruch der Kündigung an.

Die Kündigung ist auch inhatlich begründet. Nach Auffassung des LAG hat der Arbeitnehmer durch seine Konkurrenztätigkeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt. Ein Arbeitnehmer darf im Tätigkeitsbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr eigener Tätigkeit durch die eigenen Arbeitnehmer offenstehen.

Höhere Pfändungsfreigrenzen für Arbeitseinkommen ab 01.07.2013

Mit Wirkung ab 01.07.2013 erhöhen sich die Pfändungsfreigrenzen. Wenn also ein Gläubiger den Arbeitslohn per Gerichtsbeschluss gepfändet hat, so verbleibt dem Schuldner ein höherer Betrag. 

Der Pfändungsschutz stellt sicher, dass der Schuldner auch bei einer Pfändung seines Arbeitseinkommens sein Existenzminimum sichern und seine Unterhaltspflichten gegenüber Ehepartner und Kindern erfüllen kann.

Ab dem 01.07.2013 beträgt der monatlich unpfändbare Grundbetrag 1.045,04 Euro (bisher: 1.028,89 Euro). Dieser Betrag erhöht sich, wenn gesetzliche Unterhaltspflichten zu erfüllen sind, um monatlich 393,30 Euro (bisher: 387,22 Euro) für die erste und um jeweils weitere 219,12 Euro (bisher 215,73 Euro) für die zweite bis fünfte Person. Wenn Schuldner mehr verdienen als den so ermittelten pfändungsfreien Betrag, verbleibt ihnen vom Mehrbetrag ebenfalls ein bestimmter Anteil.

Arbeitnehmer, bei denen eine Lohnpfändung vorliegt, sollten also die Lohnabrechnung für Juli 2013 genau prüfen und darauf achten, dass der Arbeitgeber die höheren Freigrenzen berücksichtigt.

Die Freigrenzen gelten übrigens auch bei einer Lohnabtretung, die etwa im Rahmen eines Darlehens erfolgt. Nur was pfändbar ist, ist auch abtretbar.

Höhere Pfändungsfreigrenzen für Arbeitseinkommen ab 01.07.2013

Anspruch auf Weihnachtsgeld trotz Freiwilligkeitsklausel im Arbeitsvertrag

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 20.2.2013 (Aktenzeichen 10 AZR 177/12) einem Arbeitnehmer Recht gegeben, der seinen Arbeitgeber auf Zahlung von Weihnachtsgeld verklagt hatte. Der Arbeitnehmer hatte im konkreten Fallk seit seiner Einstellung im Jahr 2004 bis zum Jahr 2008 jeweils Weihnachtsgeld erhalten. Ab 2009 stellte der Arbeitgeber die Zahlung ein.

Im Arbeitsvertrag hieß es auszugsweise:

"Freiwillige soziale Leistungen richten sich nach dem betriebsüblichen Rahmen. Zur Zeit werden gewährt: ...... Weihnachtsgeld in Höhe von  ......"

Ferner hieß es dort:

"Die Zahlung der betrieblichen Sondervergütungen (Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld, Vermögenswirksame Leistungen) erfolgt in jedem Einzelfall freiwillig und ohne Begründung eines Rechtsanspruchs für die Zukunft."

Bei den Zahlungen erhielten die Arbeitnehmer jeweils ein Schreiben, in dem es hieß:

"Bei dieser Gratifikation handelt es sich um eine freiwillige Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und kein Anspruch in den folgenden Jahren hergeleitet werden kann."

Trotz alledem hat der Artbeitnehmer einen Anspruch auf das Weihnachtsgeld. Das BAG begründet hierzu: Die Arbeitsvertragsklauselk sei vorformuliert und damti eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). Unklarheiten der Klausel gehen damit zu Lasetn des Verwenders, also des Arbeitgebers. Da es im Arbeitsvertrag heiße, dem Arbeitnehmer werde ein Weihnachtsgeld "gewährt", müsse er dies als Anspruch verstanden haben. Auf die anderen Hinweise komme es nicht mehr an.

Für Arbeitnehmer bedeutet dies: Trotz Freiwilligkeitsklauseln im Arbeitsvertrag und Freiwilligkeitshinweisen bei Auszahlung kann es in vielen Fällen sein, dass dennoch ein einklagbarer Anspruch auf Weihnachtsgeld (oder andere Sonderzahlungen wie z.B. Urlaubsgeld) besteht!

Arbeitgeber müssen sowohl bei der Vertragsgetaltung, als auch bei der tatsächlichen Handhabung äußerst vorsichtig sein, wenn sie sicherstellen wollen, dass Leistungen wirklich nur freiwillig erfolgen.

Katholische Klinik darf Bewerbung eines Krankenpflegers nicht mangels Konfessionszugehörigkeit ablehnen

Weist ein Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft die Bewerbung eines Krankenpflegers allein mit der Begründung zurück, er sei nicht Mitglied einer Religionsgemeinschaft, stellt dies eine Diskriminierung im Sinne des AGG dar und löst eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG aus. Die Religionsgemeinschaft kann sich insoweit nicht auf ihren verfassungsrechtlichen Sonderstatus berufen, wenn sie allein auf die formelle Mitgliedschaft in einer Religionsgemeinschaft abstellt. Nach ihren eigenen Vorgaben in § 3 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes darf sie nur bei der Besetzung von Stellen im pastoralen, katechetischen sowie in der Regel im erzieherischen Bereich und bei leitenden Aufgaben die Mitgliedschaft in der katholischen Kirche verlangen. Bei allen übrigen Stellen reicht es aus, dass der Bewerber sicher stellt, den besonderen Auftrag glaubwürdig zu erfüllen. Die Entschädigung ist auch unterhalb der Schwelle des § 15 Abs. 2 AGG zu reduzieren, wenn die Schwere des Verstoßes wegen der schwierigen und weitgehend ungeklärten Rechtslage als gering einzustufen war.

Im konkreten Fall hat das Arbeitsgericht Aachen (Urteil vom 13.12.2012, Aktenzeichen 2 Ca 4226/11) dem Kläger eine Entschädigung vcon 3.000,00 EUR zugesprochen.

Anspruch des Betriebsrates auf einen ausgestatteten eigenen Büroraum nebst Internetzugang

Es hängt von der Größe des Betriebs und den Besonderheiten des Einzelfalls ab, ob dem Betriebsrat Räume im Betrieb zur ausschließlichen Nutzung oder nur zu bestimmten Zeiten überlassen werden müssen.Dies hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln (Beschluss vom 23.01.2013, Aktenzeichen: 5 TaBV 7/12) entschieden. 

Im konkreten Fall hat das LAG einen Anspruch auf einen eigenen, ständigen Büroraum bejaht und dem Betriebsrat auch zugestanden, dass der Raum mit einem Schreibtisch, einem Tisch, mindestens acht Stühlen und einem Aktenschrank ausgestattet wird. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Betriebsrat einen Stuhl mehr als es seiner Größe entspricht verlangt. Dies berücksichtigt die Möglichkeit, dass Externe zur Betriebsratssitzung eingeladen werden.

Außerdem kann der Betriebsrat  einen Telefonanschluss und einen PC  - auch einen Internetzugang - verlangen. In jüngerer Rechtsprechung nimmt das BAG an, dass sich der Betriebsrat regelmäßig im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt, wenn er einen Internetzugriff für die einzelnen Mitglieder des Betriebsrats für erforderlich hält (BAG 14. Juli 2010 – 7 ABR 80/08 – BAGE 135, 154). Dies impliziert, dass der Betriebsrat regelmäßig die Zurverfügungstellung eines Computers verlangen kann, denn der Internetanschluss setzt regelmäßig die Nutzung des Computers voraus.

Dauernde Konfliktsituation im Arbeitsverhältnis reicht für Mobbing-Vorwurf nicht aus

Wird ein Arbeitnehmer Opfer eines Mobbings, steht ihm ein Schadenersatz- bzw. Schmerzensgeldanspruch gegen den Arbeitgeber zu. Mobbing ist das systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren durch Kollegen oder Vorgesetzte. Die Besonderheit liegt darin, dass nicht einzelne, sondern die Zusammenfassung mehrerer Einzelakte in einem Prozess zu einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder der Gesundheit des Arbeitnehmers führt.

Hierfür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig.Hierfür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig. Der Arbeitnehmer muss also bei einer Klage nicht nur alle Umstände des Mobbings genau beschreiben, sondern auch beweisen.

Mobinng liegt nach eine aktuellen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.03.2013 (Aktenzeichen 17 Sa 602/12) nicht schon vor, weil es zu einer länger andauernden Konfliktsituation im Arbeitsverhältnis gekommen ist. Ebensowenig reicht reicht eine - vom Direktionsrecht gedeckte - Zuweisung unliebsamer Tätigkeiten oder drastische Kritik des Vorgesetzten.

In dementschiedenen Einzelfall galt Folgendes:

• Eine Versetzung stellt keine Mobbinghandlung dar, wenn sie vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist und solange sich nicht eindeutig eine schikanöse Tendenz erkennen lässt.
• Nicht jede berechtigte oder sogar überzogene Kritik durch den Arbeitgeber oder durch Vorgesetzte stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar, erst recht, wenn auch de rArbeitnehmer selbst Kritik in heftiger Form übt.
• Eine  - letztlich unwirksame - Kündigung (im konkreten Fall wegen angeblichen Arbeitszeitbetrugs) begründet ebenfalls keinen Mobbingvorwurf, wenn es aus Sicht des Arbeitgebers Anhaltspunkte für eine verhaltensbedingte Kündigung gab und (wie im entschiednenen Fall) das  Arbeitsgericht die Kündigung erst nach einer Beweisaufnahme für unwirksam erachtet hat.
• Ein Vier-Augen-Gespräch durfte der Vorgesetzte angesichts der Konfliktsituation ablehnen und auf der Teilnahme einer dritten Person bestehen.

Bestellung als Datenschutzbeauftragter gilt bei Betriebsübergang nicht fort

Nach einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14.02.2013 (Aktenzeichen 3 Ca 1043/12) geht die Funktion eines Arbeitnehmers als Datenschutzbeauftragter  im Fall eines Betriebsübergangs nicht auf den Erwerber über. Gleiches gilt für im Zusammenhang mit dem Amt getroffene Zusatzvereinbarungen zum Arbeitsvertrag. Das folgt aus § 4f Absatz 1 Satz 1 Bundesdatenschuitzgesetz (BDSG), der die Verpflichtung zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten regelt. Denn danach knüpft die Bestellung an das Unternehmen an, für das die Bestellung erfolgt ist, und nicht an das Arbeitsverhältnis.

Dies hat Bedeutung vor allem auch insoweit, als für den Datenschutzbeauftragten gemäß § 4f Absatz 3 Satz 5 BDSG ein Sonderkündigungsschutz besteht. Der Sonderkündigungsschutz endet ein Jahr nach dem Ende der Bestellung, im Falle des Betriebsübergangs also wohl ein Jahr nach dem Übergang des Betriebes.

Arbeitverhältnis und gleichzeitige selbstständige Tätigkeit für den gleichen Arbeitgeber/Auftraggeber

Eine „einheitliche Beschäftigung" liegt nicht vor, wenn zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kein notwendiger Zusammenhang besteht, insbesondere wenn weder die selbstständige Tätigkeit als solche noch die konkrete Art und Weise ihrer Ausübung vom Bestand der Beschäftigung abhängig sind (Leitsatz des Bundessozialgerichts, BSG, B 12 R 1/11).

Wer als Arbeitnehmer für einen Arbeitgeber tätig ist, kann also zugleich und zusätzlich auch eine selbstständige Tätigkeit für seinen Arbeitgeber ausüben. Auf den Einzelfall kommt es aber an; missbräuchliche Gestaltungen mit dem Ziel, Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, werden auch künftig nicht funktionieren.

Berücksichtigung von Altersrenten im Sozialplan / Weniger Abfindung für ältere Arbeitnehmer

Bei Aufstellung eines Sozialplans darf bei der Bemessung von Sozialplanleistungen berücksichtigt werden, dass Arbeitnehmer eine vorgezogene gesetzliche Altersrente beziehen können. Das verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) und das Verbot der Altersdiskriminierung.

In einem vop Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 26. März 2013 - 1 AZR 813/11) entschiedenen Fall berechnete sich die Sozialplanabfindung nach dem Bruttoentgelt, der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter (Standardformel). Arbeitnehmer, die bereits 58 waren, erhielten einen Abfindungsbetrag, der sich auf einen 85%igen Bruttolohnausgleich unter Anrechnung des Arbeitslosengeldes bis zum frühestmöglichen Eintritt in die gesetzliche Altersrente beschränkte. Hiernach wurde dem 62-jährigen Kläger eine Abfindung in Höhe von 4.974,62 Euro gezahlt. Er hat den Systemwechsel für die Berechnung der Abfindung für eine unzulässige Altersdiskriminierung gehalten und eine weitere Abfindung in Höhe von 234.246,87 Euro nach der Standardformel verlangt.

Die Klage blieb erfolglos.DAs BAG führt aus: "Ein Sozialplan soll die künftigen Nachteile ausgleichen, die Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehen. Dafür stehen den Betriebsparteien nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung. Die an das Lebensalter anknüpfende Berechnung der Abfindung ist nach § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG zulässig. Wegen der Überbrückungsfunktion einer Sozialplanabfindung ist es nicht zu beanstanden, wenn die Betriebsparteien bei rentennahen Arbeitnehmern nur deren bis zum vorzeitigen Renteneintritt entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nach einer darauf bezogenen Berechnungsformel ausgleichen."



Neuerungen bei Minijobs / geringfügiger Beschäftigung

1. Der Maximalbetrag für eine geringfügige Beschäftigung ist ab 01.01.2013 von bisher 400,00 EUR auf jetzt 450,00 EUR gestiegen.
2. Ab 01.01.2013 besteht grundsätzlich im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung Rentenversicherungspflicht! Dies gilt für alle neuen Minijobs, die nach dem 01.01.2013 beginnen. Dies gilt auch, wenn bei einem alten Minijob das Entgelt (etwa von bisher 400,00 EUr auf jetzt 450,00 EUR) angehoben wird!!
3. Es kann Befreiung von der Rentenversicherungspflicht beantragt werden.